TEORIA DEL DERECHO Y DECISION JUDICIAL

...

Para Dworkin, la discrecionalidad es una idea nociva que socava los fundamentos de la democracia, dado que los jueces no pueden decidir arbitrariamente los casos ante ausencia de reglas, sino que los principios siempre nutrirán el ordenamiento, es decir, considera que es erróneo creer que no existiendo una regla aplicable o siendo esta aplicable tiene una interpretación diversa, el juez podrá crear derecho a su discreción, lo que conllevaría a una inseguridad jurídica, ya que considera que una decisión tomada de esta manera podría ser injusta, arbitraría y violatoria del ser de la justicia, yendo en contra vía de la tesis de la plenitud del derecho. Dworkin argumenta que la discrecionalidad, es algo falso, que los jueces tengan que crear derecho en casos complicados, ya que en la legislación existente no encuentra la fundamentación, lo que no determina la decisión en ningún sentido, y más a razón de los jueces son exclusivamente portavoz de la ley.

En mi concepto no se puede refutar totalmente los postulados de Dworkin, puesto que el derecho está arraigado y viene emanado del ser humano, y al verlo desde ese punto de partida, ya está implícitamente ligado a fundamentación ética y moral por lo que el hombre es un ser socialmente colectivo, y por ello no es posible desligar derecho y moral. Por ejemplo, la Constitución de Colombia reconoce los principios y los valores de la moral como fuente del derecho. Pero a mi modo de ver, el error más grave de Dworkin es querer fundamentar todo el sistema jurídico sólo en los principios de los derechos individuales, tomando en cuenta sólo su contexto, pasando por alto que los derechos individuales no pueden pensarse sin los sociales y mucho menos sin los de solidaridad, puesto que para que haya unos tiene que existir los otros.

En conclusión, no se podría entrar a decir que uno u otro delos autores tiene la razón, o que ganó Hart o Dworkin, es importante resaltar que ambos autores tienen tesis muy interesantes que han logrado nutrir el derecho, y que podrían llegar a fundamentar una integralidad del mismo, ya que no podemos asegurar que el derecho es un sistema pleno y sin vacios, pues éste aún está en construcción.

RESUMEN DEL DOCUMENTO

IMPORTANCIA DEL DEBATE DE HART- DWORKIN.

- ∙ El debate de Hart- Dworkin posibilitó el surgimiento de las primeras herramientas para la compresión de los cambios en la interpretación y la práctica del derecho. Y continua alimentando las creaciones de la teoría jurídica y el derecho constitucional en lengua española.

- ∙ Las ideas de Hart llegaron a Hispanoamérica gracias a la traducción de Genaro Carrió haciendo que la versión sociológico- analítica de positivismo propuesta por Hart fuese ganando más influencia que la versión Kelseniana, predominante en España y Latinoamérica.

- ∙ Los acontecimientos constitucionales recientes han dado lugar a un mayor interés de Hart y han motivado la traducción y el estudio de los trabajos de Dworkin.

EL CONCEPTO DE DERECHO.

H.L.A Hart.

- ∙ Trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?

- ∙ Evidencia que el ciudadano corriente e inclusive los abogados tiene problemas para responder ¿Qué es el derecho? O para coincidir en los rasgos que diferenciarían a este de otros sistemas de regulación social como la moral o la cortesía.

- ∙ Describe que los problemas fundamentales de la teoría jurídica son tres:

• La relación entre derecho y coerción.

• La relación entre derecho y moral.

• La relación entre derecho y reglas.

- ∙ Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla una teoría con dos aspectos fundamentales:

• La generalidad•▪Dado que no intenta explicar un ordenamiento jurídico en particular sino cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea compleja.

• Es de carácter “descriptiva”• Porque pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento moral de las practicas jurídicas analizadas

- ∙ Para el tratamiento de lo anterior Hart toma herramientas de la filosofía analítica o lingüística inglesa de Austin. Haciendo así una construcción lingüística- sociológica con dos rasgos fundamentales:

• El propósito no es dar una definición de la palabra derecho como tal, sino más bien, describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo.

• La atención de esto se centra en la práctica social. O sea en la forma en que las personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que se valen para referirse a ellas. De conformidad, que las normas jurídicas descansan sobre una base sociológica y la teoría del derecho sobre una teoría social.

- ∙ Esta de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del positivismo, que son:

• Separación tajante de lo que el derecho “Es” y el derecho que “Debe ser”.

• La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurídico no se deben buscar en ninguna teoría moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en los términos moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en términos moral y valorativamente neutros de un hábito general de obediencia a un legislador soberano.

1. LOS TIPOS DE REGLAS JURIDICAS Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO.

- ∙ La noción de regla es de gran importancia en la teoría de Hart dado que sin ella es imposible explicar la estructura y el funcionamiento del derecho.

- ∙ Hart propone una clasificación de las reglas en primarias y secundarias. Las primarias implican la imposición de deberes positivos o negativos. Es decir, la acción u omisión de cierto comportamiento. Las secundarias en cambio van ligadas a establecer y/o otorgar potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario.

- ∙ Las reglas secundarias tienen un sub clasificación en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento. La primera se refiere a las reglas secundarias que dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias. Las normas