Apunte Teoría del Derecho - POSITIVISMO JURÍDICO

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El principal representante de la Escuela Histórica es Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) un autor cuya importancia va mucho más allá de las cuestiones historicistas. Conviene destacar que al lado de las referencias al espíritu del pueblo, que tenían una relevancia práctica más bien escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes sobre el concepto de derecho.

Él parte de un concepto que considera básico: la institución jurídica. Consiste en un entramado de relaciones jurídicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin determinados. Un ejemplo podría ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurídicas, como la constituida entre comprador y vendedor en el contrato de compraventa. La estructura de esas relaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a éstas las considera Savigny el derecho sin más, o el derecho general; añade que algunos las consideran el derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos tienen poderes individuales, es decir ámbitos de actuación controlados por la voluntad del titular. Savigny señala que a este poder personal se le denomina “derecho de esa persona” y que muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.

Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexión de Savigny y precisemos su modernidad. En efecto, él destaca la existencia del derecho subjetivo como un ámbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos. Sin embargo hay importantes diferencias. Porque esos poderes sólo existen en la medida en que están regulados por una ley y ésta a su vez depende de las características, fines y principios presentes en una institución que tiene un carácter objetivo. En cambio, el derecho desde el punto de vista del iusnaturalismo moderno era una cualidad moral, es decir emanaba desde la personalidad y sólo a posteriori era limitado por las leyes de un Estado nacido del pacto. El derecho subjetivo de Savigny no brota desde la persona (entendida como sujeto individual), sino desde la institución.

Según este jurista alemán, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los que se origina el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las componen. La fuente básica es la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser desarrollada y perfilada por la labor de la ciencia jurídica y la creación de leyes por parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma el derecho positivo. Savigny niega que exista un derecho ideal, eterno, inmutable… Sin embargo, también niega que todo el derecho positivo sea producto de la casualidad histórica: hay elementos permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad y la libertad humanas, la equidad, la utilidad pública, la protección del tráfico jurídico, etc. Estos contenidos están siempre presentes en todo derecho positivo, insertos en sus instituciones jurídicas específicas. Tales afirmaciones permiten decir que Savigny no fue un positivista en sentido estricto, ya que defiende la existencia de realidades jurídicas independientes del Estado.

La importancia que Savigny reservó a la ciencia jurídica llevó al origen de toda una escuela denominada Pandectística. El nombre procede de las Pandectas o Digesto, ya que sus representantes están muy influidos por el Derecho romano. Esto puede parecer una paradoja: los juristas alemanes defensores de un derecho basado en las peculiaridades históricas de un pueblo, se basan en el Derecho romano. En realidad, no hay tal paradoja, porque desde el siglo XVI el Derecho común era Derecho aplicable en muchos Estados alemanes. La Pandectística es la sistematización del derecho a partir de principios y conceptos supremos desde los que se deducen las instituciones más concretas. A pesar de las iniciales referencias a una elaboración orgánica del derecho, a partir del espíritu del pueblo, los Pandectistas acabaron diseñando un derecho considerablemente formalista, basada en conceptos más o menos rígidos que engloban supuestamente todas las peculiaridades de la realidad jurídica y dominada por la ciencia jurídica. Efectivamente, las instituciones jurídicas se plasman en conceptos elaborados por los juristas, que encontrarán acogida en las leyes, y que serán aplicadas mecánicamente a los problemas concretos. En esa tarea aplicadora está excluida la intervención de elementos ajenos al texto legal, que a su vez recoge el concepto jurídico.

Es discutible si la Escuela Histórica y la posterior Pandectística fueron positivistas. Rechazaron el iusnaturalismo abstracto del siglo XVIII, pero no afirmaron que el derecho fuera creado completamente mediante el mero decisionismo de los que ocupen el poder. No identificaron el derecho con la voluntad del Estado. Además, los juristas que pertenecieron a estas corrientes defendieron la existencia de principios objetivos de justicia de validez universal.

5.3. El Positivismo jurídico legalista en el siglo XIX.

La vertiente más exitosa del Positivismo jurídico está formada por las escuelas de teoría jurídica que identifica el derecho exclusivamente con la legislación emanada del Estado. Lo cierto es que muchos han pensado que el Positivismo ha sido la teoría jurídica propia del Estado Moderno y hay bastantes razones para estar de acuerdo con esa idea.

En el siglo XIX esta forma de Positivismo presenta facetas diferentes según su procedencia geográfico-política.

5.3.a El primer positivismo jurídico en las Islas Británicas.

Como en tantas otras cosas, la evolución del derecho y el pensamiento jurídico británicos fue diferente a la del Continente. En primer lugar, allí el ius commune encontró poco arraigo. Y a pesar de la obra de Hobbes y Locke, tampoco la Escuela de Derecho Natural Moderno, tal y como fue entendida en la Europa Continental después de Pufendorf. Por otra parte, mientras que la Europa continental asiste durante el siglo XVIII al papel creciente de la legislación, en Inglaterra el derecho es elaborado sobre todo por los jueces, mediante la técnica del precedente: una decisión judicial sobre un caso concreto debe ser seguida por otros jueces en los casos similares. Los jueces no eran considerados creadores de derecho, simplemente sacaban a la luz, supuestamente, los principios del derecho tradicional inglés, de ahí el carácter vinculante de la decisión judicial. (De hecho, los jueces sí creaban nuevo derecho mediante sus decisiones, pero ésa es otra historia).

Lo cierto es que la abundancia de precedentes había provocado una situación un tanto