¿Cuándo se reconoce por el poder público la obligatoriedad de una costumbre?

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En el cuerpo constitucional se observa el Principio de Igualdad ante la ley de todos los guatemaltecos, interpretándose, como si todos tuvieran la misma cultura, lo que no responde a la realidad social.

- LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN EL SISTEMA CONSUETUDINARIO

El Sistema Legal en Guatemala, lo constituye el Derecho Positivo, pero debido a la multi etnicidad, la falta de infraestructura, la negación al desarrollo; algunos pueblos carecen de órganos jurisdiccionales, que apliquen el Derecho Positivo estatal que se traduzca en sanciones por la realización de conductas irregulares y en la resolución de diferentes conflictos que surjan al interior de las comunidades.

Referente a las penas, el principal problema que ofrece la ausencia de órganos centralizados se presenta cuando se trata de la aplicación de las sanciones, el ostracismo, en el que la comunidad decide sobre la expulsión del infractor; y la pena de lapidación.

Al contrario, en una sociedad organizada, corresponde a la autoridad sancionar y ejecutar la pena, con el objeto de restablecer el orden mediante la conciliación entre las partes aplicando criterios de equidad que pueden llegar a concluir en una sentencia o un simple acuerdo entre las partes involucradas en el conflicto. Si dicho conflicto concluye en sentencia, como último recurso se aplica la sanción, la que puede consistir en la reparación del baño e incluso el perdón.

La aplicación de la pena es complicada y constituye una última instancia, toda vez que puede generar enemistad y rencor entre las partes, pertenecientes a una misma comunidad.

- VENTAJAS E INCONVENIENTES DE AMBOS SISTEMAS

El Derecho Consuetudinario, al evitar toda mediación de una autoridad entre la sociedad y el régimen jurídico que la rige, tiene la virtud de garantizar en un alto grado la coherencia entre ambos y, por lo mismo, la eficiencia del Derecho en cuanto a su acatamiento.

Presenta el inconveniente de su imprecisión y de la dificultad para demostrarlo en caso de duda o de controversia e, incluso, para poder saber con certeza cuándo una costumbre es considerada obligatoria y cuándo no, teniendo necesariamente que recurrir a los tribunales para decidir estas cuestiones.

El otro inconveniente del Derecho Consuetudinario radica en la dificultad y lentitud con que puede cambiar. Esta dificultad tampoco se presenta en el Derecho Escrito pues por muy complicados que sean los procedimientos legislativos, son siempre más sencillos porque es mucho más expedito derogar una ley y promulgar otra. No obstante, también la extrema facilidad en los cambios legislativos puede acarrear inconvenientes, porque desconciertan a la población y dañan la seguridad jurídica.

El Juicio de Amparo, pensado originalmente como un recurso sencillo al alcance del pueblo para protegerse de las violaciones a las garantías individuales por las autoridades, se ha convertido en la actualidad en un procedimiento tan técnico y complejo que solamente los especialistas en él pueden conducirlo.

Los estudios de sociología del Derecho han concedido gran importancia a procedimientos de interpretación, adecuación y aplicación, a través de las decisiones judiciales o simplemente administrativas, porque son éstas las que permiten en muchos casos observar cómo un texto legal trasciende a la realidad social.

De acuerdo con la Teoría de la Separación de Poderes, la producción del Derecho es función exclusiva del Poder Legislativo.

El Digesto de Justiniano decía, y el Derecho Canónico, conserva esta regla, que “la interpretación de la ley es la costumbre”.