DERECHOS REALES DE GARATIA EN EL DERECHO ROMANO

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2-mientras que la deuda no se extinga, el deudor conserva la propiedad de la cosa hipotecada, de modo que esta cosa puede ser hipotecada nuevamente.

-Constitución de la hipoteca

- Pacto: el simple acuerdo entre las partes, basta para crear el derecho real de hipoteca; este pacto era sancionado por el derecho pretorio pactum vestium

- Hipoteca establecida por testamento: Dado el caso en que un testador quería dar una garantía a un legatario de una venta vitalicia o de alimentos, se utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios.

-Hipotecas tacitas: son aquellas creadas directamente por la ley, por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.

Las hipotecas tacitas o legales eran de dos clases, especiales y generales:

Hipotecas especiales: se llaman especiales porque van referidas a una sola cosa y son:

- La hipoteca en beneficio del arrendador de un fundo urbano sobre los bienes muebles propiedad del arrendatario.

- La hipoteca en beneficio del arrendador de un fundo rústico sobre los frutos de ese fundo.

- La hipoteca en beneficio del acreedor que hubiera prestado dinero a otro para la reconstrucción de una casa, quedando gravada la parcela donde está la casa que se va a construir.

- La hipoteca en beneficio del legatario sobre los bienes de la sucesión, para que de tal manera los herederos se vieran obligados a cumplir con el legado.

Generales: son generales porque se constituyen sobre todos los bienes de una persona.

- Hipoteca a favor del fisco (bienes y rentas a favor del estado) sobre los bienes de personas particulares, para el cobro de los tributos y el cumplimiento de los contratos.

- Hipoteca en beneficio de los impúberes, menores, y dementes, sobre los bienes de sus tutores y sus curadores.

- Hipoteca en beneficio de los hijos sobre los bienes de sus padres.

- Hipoteca a favor de la mujer sobre los bienes del marido, con el objeto de garantizar la restitución de los bienes dotales.

Efectos jurídicos de la hipoteca:

- Daba al acreedor el derecho de vender la cosa dada en garantía para poder saldar la deuda que no fue pagada.

- Si el deudor, llegado el vencimiento de la hipoteca no paga al acreedor, éste tenía el derecho de poseer la cosa de manera que pase de manos del deudor al acreedor, esto es el ius possidendi, que le otorga al acreedor la acción hipotecaria, ejercida contra el deudor cuando este no cumpliera con su obligación. En el caso del l acreedor Tiene el deudor la acción pignoraticia, consistente en la posibilidad de recuperar la cosa entregada al acreedor, una vez efectuado el pago.

- El pacto comisorio, mediante el cual el acreedor tenía la potestad de volverse propietario de la cosa dada en garantía, cuando se venza la hipoteca, esta acción fue prohibida por Justiniano, ya que se prestaba para usura.

- Para prevenir la usura, se creó el ius distrahendi, con el cual, el acreedor una vez incumplida la hipoteca, podía vender la cosa, y si de esa venta sobraba algo, la cantidad sobrante se le devolvía al deudor.

Pluralidad de Hipotecas o concurso de varios acreedores:

Lo que caracterizo la hipoteca, fue la ventaja de la posibilidad de constituirla varias veces, sobre el mismo bien para dar garantía a varios acreedores. De esto se podrían presentar dos casos

- Hipotecas simultaneas: cuando eran creadas varias hipotecas al mismo tiempo, cada uno de los acreedores adquiría igual derecho sobre las cosas dadas en hipoteca.

- Hipotecas sucesivas: dado el caso en que las hipotecas se constituyeran en épocas diferentes, y si el crédito completo de la totalidad de los acreedores, o sea la suma total de lo que se les debía a todos los acreedores, superaba el monto del precio de la cosa dada como garantía hipotecaria; se hace evidente, la imposibilidad de pagarle a todos los acreedores. por consiguiente, hay acreedores que sufren perdida, para este dilema, la solución se basó en la cualidad de derecho real de la hipoteca. Por ello un acto posterior, no puede venir a irrumpir o alterar los derechos de un acto anterior, el deudor que constituye varias hipotecas sobre una misma cosa, no lo hará, por un monto superior al valor de las cosas. Y a la hora de cobrarse de la cosa, prevalecerá el acreedor más antiguo.

Extinción de la Hipoteca.

- La hipoteca se extingue, por via de consecuencia, dado su carácter de derecho accesorio, es decir se extingue si se cumple el crédito

- Por perdida de la cosa hipotecada en su totalidad.

- Por renuncia de acreedor

- Cuando la cosa ha sido vendida por el acreedor no pagado.

- Por prescripción extintiva de 40 años: si el acreedor no ejercía su derecho, este se extinguía en un plazo de cuarenta años a partir del primer momento en que pudo hacerlo.

4) La acción serviana y quasiserviana

La acción serviana y quasiserviana fueron introducidas por el pretor con objeto de llenar los vacíos que el derecho civil dejaba, no dando medio a las personas a quienes estaba obligada en prenda o hipoteca una cosa para que hicieran efectivos sus derechos (Pedro Gómez de la Serna-Curso histórico-exegético del derecho romano)

Estas acciones nacieron para proteger la seguridad del acreedor, seguridad que dependía de la posesión de la prenda, y esta posesión, que era fácil de perderse, no tenía protección alguna al menos hasta que se introdujeron estas acciones. No basto con el interdictum salvianum, ya que este solo permita reclamar la posesión al arrendatario de la finca mas no a terceros, lo que como ya dijimos generaba desventaja al acreedor.

La acción serviana básicamente es la que se ejercitaba sobre las cosas del colono, que como prenda están obligadas al pago de los arrendamientos de la finca, con la salvedad de que está a diferencia del interdictum salvianum permitía reclamar la posesión del invecta et illata(cosas o instrumentos que para la explotación agrícola lleva consigo el arrendatario) ante terceros haciendo así valer su derecho