Reseña Fines de la pena

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Como corolario de lo anterior, cabe reiterar que el fin único de la pena, para las teorías absolutistas, se circunscribía en hacer justicia, es decir, en retribuir el mal causado. Esta concepción no conllevaba ninguna utilidad en la pena, solo se basaba en aspectos como la expiación, venganza y justicia, donde era indispensable el nexo del hecho-culpa-castigo, conceptos de índole religiosa o de derecho natural. No obstante, uno de sus principales aportes, según Demetrio Crespo, fue el de incorporar una garantía al proceso penal, aquella que consistía en exigir una pena proporcionada según la gravedad del hecho y culpabilidad del autor, lo cual hace parte del principio de legalidad que fundamenta el Estado de Derecho. (Prado, 2000)

III.II. Teoría Relativista o de prevención de la pena

Como oposición de las teorías absolutistas surgen las teorías relativas las cuales tienen una finalidad preventiva, es decir, de evitar que se reincida en la comisión de nuevos delitos, utilizando la pena como medio.

Los autores del utilitarismo establecen dos versiones, la primera, la ex parti principis:

"Referido a la utilidad de los gobernantes de signo autoritario, de derecho penal máximo y ubicado por encima de la sociedad. Se señalan dentro de esta vertiente las teorías de la razón de estado las cuales proclaman la supremacía de la política sobre la moral y el derecho, teniendo como norte el interés del príncipe o del Estado. Basadas en el principio de que el fin justifica los medios resulta contrario al modelo del Estado de Derecho ajustado y limitado por leyes, pero, idóneo para fundamentar sistemas de derecho penal ilimitado, inquisitivo y sustancialista. (Ferrajoli, 1997)

La segunda la x parte po- puli

La cual se ubica dentro de la filosofía penal ilustrada y expresa la utili- dad de los gobernados. Advierte Ferrajoli que esta versión admite dos for- mas de interpretación, la primera tiene como fin la máxima utilidad posible a la mayoría formada por los no desviados y la segunda el mínimo sufri- miento a infligir a la minoría desviada. La segunda, es una doctrina de los límites del derecho penal cuyas consecuencias dependería de si el fin que se persigue es la máxima seguridad social o el mínimo sufrimiento necesario para la prevención de males. (Ferrajoli, 1997)

Las teorías relativas tienen como fin la prevención, ya sea asegurando a la sociedad a través de la intimidación (prevención general) o disminuyendo el instinto delictivo del autor (prevención especial). Esta clasificación sigue la vertiente de la primera teoría del utilitarismo antes referida.

La prevención general, tiene como principales autores Beccaria (1982), Bentham y Feuerbach, los cuales, manifiestan que la “pena es una amenaza de un mal, que tiene como fin intimidar a los individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito”. Por lo tanto, para evitar la comisión de una conducta punible, era necesario que la pena sirviera como ejemplo de castigo y como medio para juzgar conductas. Según Listz:

“las corrientes de prevención general son antagónicas a las tesis retributivas, ya que la réplica persiste dentro del esquema preventivo, sin embargo, dicha convivencia no se produce desde una misma perspectiva –retribución y prevención como fines de la pena– pues ello implicaría la mejor viabilidad de las posiciones unitarias, sino que tal compatibilidad opera en función a una relación instrumento-fin; en otros términos, la pena será prevención mediante represión”

Es decir, esta clase de prevención, pretende llegar a un destinatario en concreto, aquel que este a puertas de incurrir en un crimen, puesto que intimidando a dicha persona se evita la comisión de conductas delictivas. Así mismo, permite que el Estado prevenga la comisión de delitos a través de la influencia a los miembros de la sociedad, tal como lo estableció Feuerbach, quien considera que “únicamente la intimidación de personas en peligro de caer en la criminalidad, bajo el lema crime does not pay”. (Roxin, 2011)

La principal crítica que le hace Ruiz, Mir Puig, entre otros, a la prevención general, es que dicho método de intimidación no es eficaz en los delincuentes, puesto que, a pesar de haberse cometido excesos para intentar persuadir a la comunidad de no cometer delitos, el problema sigue radicando en la conciencia jurídica, social y valorativa de la misma sociedad.

Según Roxin (2011), la prevención general tiene una “relación menos estrecha con la pena” que la prevención especial. Lo anterior debido a que la primera es efectiva en cuanto se evite la comisión del delito, mientras que la segunda una vez consumado; por lo anterior, el “medio más efectivo de la prevención general no son las normas sino la intensidad del control, esto es, una vigilancia más intensiva de la población.”

En este sentido, para obtener una verdadera prevención general, es necesaria una política criminal efectiva, la cual a través de diferentes mecanismos logre persuadir a la comunidad que la criminalidad no es la mejor forma de obtener garantías u oportunidades.

De otro lado, la prevención especial, tiene gran auge durante la cultura penal de los siglos XIX y XX, surgiendo, de un lado, como la humanización del castigo al delito, y de otro, como la readecuación de la pena, donde era necesaria la intervención del poder estatal en los procesos jurídicos y sociales. La pena “no podía seguirse entendiendo como la simple restauración del orden jurídico (retribución) o como la intimidación de la colectividad a través de la pena (prevención general negativa), sino que debía pasar a garantizar la defensa de un nuevo orden social” (Ruiz, 2011). Para Roxin, la prevención especial fue considerada “durante las primeras décadas de la posguerra como el fin de la pena dominante, que influyó eficazmente en la nueva Parte General del Código Penal alemán de 1975”. (Roxin, 2011)

En este caso, el Estado como organización política-jurídica, se veía en la responsabilidad de intervenir sobre los individuos de su sociedad, puesto que, se consideraba que la conducta punible era más un “daño social” que la alteración del ordenamiento jurídico. De allí parte la necesidad de enfocar la atención en el delincuente como sujeto peligroso. Como punto de partida se encuentra el Programa de Marburgo de Frank Von Liszt, en donde el derecho penal, por él propuesto, tenía como fin:

“resocializar, neutralizar o intimidar según los reos tratados sean adaptables, inadaptables u ocasionales. De ello