Temas penales: Jorge Frías Caballero

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El tribunal dice que la justificación putativa es un problema de error de prohibición ya que afecta el conocimiento de la antijuricidad del acto, e indirecto porque se refiere a una causa de justificación. A diferencia del error de tipo, esta es una cuestión que afecta a la culpabilidad y la consecuencia jurídica aplicable dependerá según se determine el carácter vencible o invencible del error. Cabe analizar el comportamiento del imputado en el contexto en que se desarrollan los acontecimientos que despejan todo tipo de duda en cuanto a que se trató de una reacción dentro de los límites que razonablemente puede esperarse. Igualmente, Borinsky conviene que se trata de un error esencial referido a una agresión inexistente pero que merece ser tildado de invencible, toda vez que no es razonable exigir una mayor diligencia o prudencia al comportamiento llevado a cabo por B dentro del contexto.

Se rechaza el recurso interpuesto por el Ministerio Publico Fiscal sin costas y en consecuencia se confirma la sentencia impugnada. Más allá de estar en presencia de hechos dolosos, hay un error de prohibición invencible.

Dolo y tentativa. Marcelo Sancinetti

¿el autor tuvo dolo de homicidio o dolo de lesiones?

Caso Francisco M: él era amante de una mujer mayor que el con la que trabajaba, como cadete, en la misma oficina. La mujer estaba casada con E; víctima del hecho. Ella llego a estar imputada como participe en la causa como instigadora, por hacer indicios al muchacho constantemente de que su marido la maltrataba. Una noche la mujer tras fingir estar enferma, pidió a E, su marido, que fuese a comprar un medicamente. Presumiblemente con acuerdo con Francisco M, encontró a E en el camino cuando este se dirigía a cumplir el encargo; y mediante el pretexto de haber extraviado un objeto en un terreno baldío próximo, le solicito que lo ayudara en la búsqueda. E aceptó a colaborar; cuando E se hallaba agachado, Francisco M le clavo en la espalda un cuchillo que estaba en tal mal estado que la hoja del arma quedo clavada en el terreno y E sobrevivió.

Resolución: el fiscal de primera instancia califico el hecho como tentativa de homicidio con alevosía, el defensor encaro su alegato sobre la base de que solo había habido lesiones leves consumadas. Así, el juez de primera instancia encuadro el delito como lesiones leves calificadas por alevosía.

Argumentación sobre la prueba del dolo: detrás de la referencia al cuerpo del delito se oculta en verdad el prejuicio según el cual, si el resultado equis no se produce, entonces no se puede tener por probado el dolo. Esto viene influido, según el autor, por la tendencia a creer que el cuerpo del delito ha de ser algo más factico. Es poco racional, por ende, afirmar que el dolo requiere una prueba directa si es que con ello se intenta aludir a la producción del resultado que el autor perseguía. En este sentido, el juez Costa procuro sobre la base de un criterio racional, procurando reflexionar acerca de la existencia o no de dolo (y hasta que momento del hecho habría sido dolo), por la manera en que el autor había conducido su comportamiento; no por lo que sucedió desde el punto de vista del resultado.

El autor crea dos mitos: el mito primario y el mito secundario. El mito primario es el que afirma que el resultado es constitutivo de lo ilícito. El mito secundario afirma que el resultado facilita la prueba del dolo de ese mismo resultado; y que del mismo modo su ausencia la dificulta.

El autor menciona también la injusticia que crea el derecho penal entorno a la tentativa acabada con relación al delito consumado. La primera situación injusta la crea la ley al agravar la pena si el resultado se produce, con relación a la punibilidad que corresponde a la tentativa. La segunda injusticia deriva de la actitud de los jueces, que si no se produce el resultado consideran menos probable que el autor haya obrado con dolo. El autor se pregunta también que hubiera pasado si el autor de los hechos hubiera generado el homicidio de E o lesiones gravísimas; se hubiera tratado de un homicidio alevoso.

Existe una fuerte creencia en que la producción efectiva del resultado constituye un indicio serio de que el autor obro con la voluntad de producirlo; y que, en cambio, si no se causa el resultado, la prueba acerca de que el autor quería producirlo, es más difícil. Sin embargo, no se entiende por qué una circunstancia fortuita podría demostrar mejor la existencia de dolo. La existencia de dolo nunca podría ser inferida de la circunstancia de que se haya producido cierto resultado, sino, del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente.

Nótese que en esta sentencia solo uno de los tres jueces reflexiono acerca del dolo sobre la base de considerar como había conducido el autor su plan de acción en concreto. Los dos restantes magistrados fundaron su voto en la falta de cuerpo de delito. De esto se puede inferir que los jueces no hubieran reaccionado del mismo modo si la victima hubiera muerto.

¿Cómo se debe razonar entonces?

La circunstancia de que no se produzca el resultado no dice nada acerca de que no existiera dolo en el autor del hecho y, consecuentemente, ninguna consecuencia a favor de la existencia del dolo puede derivarse del hecho de que se produzca un resultado. Para corroborar, el juez, si su apreciación de la prueba no se halla influida por el mito del resultado debe proceder así:

a) si se halla ante un caso en que no se produce el resultado, debe preguntarse a sí mismo si habría penado por consumación dolosa en el supuesto de que el resultado se hubiera producido:

-si la respuesta es afirmativa debe fallar el caso real como tentativa de hecho no consumado

-si la respuesta es negativa, no rigen las reglas de la tentativa

Si a pesar de que el juez pensase que si el hecho se hubiera consumado habría penado por consumación dolosa, sentenciará la causa real igualmente sin admitir tentativa, será porque estuvo influido por el mito secundario, creyendo que porque no se produjo el resultado no puede tener por probado el dolo.

b) si se halla en un caso en que se produce el resultado, debe preguntarse a sí mismo si habría penado por tentativa en el supuesto de que el resultado no se hubiera producido.

b. 1 si la respuesta es afirmativa, entonces debe fallar el caso real como delito doloso consumado

b.2 si la respuesta es negativa no debe penar por delito doloso