El Concebido en el ordenamiento juridico

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3.2.- Influencia del Cristianismo

Frente a la primitiva idea dominante, que fue representada por la Ley de las Doce Tablas, que mandaba matar a los niños mal conformados, el cristianismo en sus inicios, sostuvo que la divinidad creaba el cuerpo y después lo dotaba de un “alma”. Se decía que a los 40 dias de la concepción, esta era infundida en el caso de que el embrión fuera masculino y 80 dias si era femenino.

Posteriormente, evoluciona este pensamiento y se piensa que tanto el cuerpo como el “alma” surgen inmediatamente con la concepción, por lo tanto, el concebido no nacido esta protegido por el quinto mandamiento “no mataras”, el cual no hace distinción entre el hombre nacido y el no nacido. Así tenemos que el Código de Derecho Canónico en su canon 1398 expresa que “ Quien procura el aborto, si este se procede, incurre en excomunión latae sentetiae”.

3.3.- El concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán

El BGB(Código Civil Alemán) es tajante, cuando en su primer numeral, a la letra dice: “ La capacidad jurídica del hombre comienza con el nacimiento”. Sin embargo según ENNECCERUS, el articulo 1923 de este Código establece en su segunda parte lo siguiente: “…quien aun no vivía al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido vale como nacido antes de la muerte del causante”. En atención a ello, se sostiene que “ hay que admitir que se debe considerar como sujeto actual al concebido no nacido para el caso de que nazca posteriormente, o sea que esta dotado de una capacidad jurídica limitada para el caso de nacer”[9]. Así este sector de la doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta subjetividad al concebido.

3.4.- El concebido en el ordenamiento Jurídico Italiano

El Código Civil Italiano de 1942, en su primer numeral establece lo siguiente:

“La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido están subordinados al evento de su nacimiento”.

Respecto al concebido en la doctrina italiana, existen dos vertientes, una que le otorga subjetividad y otra se la niega. El 22 de mayo de 1978 se promulga en ese país una ley sobre la tutela social de la maternidad y de la interrupción voluntaria del embarazo( entendiéndose aborto) dentro de los primeros 90 dias de la concepción.

Un sector autorizado de la doctrina admite la categoría de sujeto de derecho del concebido. No obstante ello, existen discusiones en torno al tratamiento jurídico de su capacidad. BIANCA, observa que: “ el problema de la tutela constitucional del interés del concebido a existir no puede igualmente ser negado sobre la base de la negación de su calidad de persona. El concebido no tiene la capacidad jurídica general no es aun persona, pero este es, de todas maneras un sujeto jurídico en relación con todas aquellas posiciones que le competen en vista de intereses merecedores y actuales”[10]. En esta perspectiva se afirma que el art. 1 c.c. Italiano “no excluye que el concebido pueda ser en acto, portador de intereses jurídicamente tutelados”[11]. Agregándose además que: “si es cierto que la adquisición definitiva de los derechos en cabeza del concebido está subordinada al evento del nacimiento del concebido, este privado de capacidad jurídica”[12].

Basándose en el art. 320, primer párrafo, c.c. italiano que se refiere a la presentación y la administración de los bienes del concebido de parte de los padres, se llega a afirmar que: “ los derechos atribuidos al concebido no están solamente acantonados sino que, son, en cambio, ejercitados por su representante legal en nombre y por cuenta del concebido mismo”[13]. En consecuencia, el concebido tiene una capacidad efectiva, actual, pero que se prefiere llamar “provisional”, por cuanto sera definitiva si nace o “se resuelve retroactivamente si tal evento no se produce”[14].

ESPINOZA termina expresando : “concuerdo con la tesis según la cual el concebido tiene capacidad jurídica, en tanto es sujeto de derecho, pero la capacidad es algo mas que los derechos que la componen. Al ser sujeto de derecho, el concebido tiene capacidad jurídica( en mi opinión , el status de sujeto de derecho tiene como cualidad inseparable la de la capacidad jurídica) y por tanto, goza de derechos existenciales (que a nivel legislativo son ignorados hasta que tenga noventa días) y de derechos patrimoniales. Esto no altera el status jurídico del concebido ni (evidentemente) su capacidad, por cuanto, si nace vivo, siempre ha sido la misma y si nace muerto se extinguen los derechos patrimoniales que la componían y no la misma. Por tanto, hablar de capacidad provisional no parece ser muy exacto. Es sobre la base de la doctrina jurídica italiana y no al código civil de ese país, que el legislador peruano se ha inspirado para elaborar el articulo primero de su Código Civil”[15].

Contrastando con la opinión del autor primeramente debemos entender a que se refiere con “sujeto de derecho” y por ende se comprenderá cual es su capacidad jurídica de acuerdo al ordenamiento jurídico. Interpretando las palabras de FERNANDEZ SESSAREGO[16], “ Sujeto de derecho” es en si cuando a un ente(todo aquello cuya existencia es perceptible por algún sistema animado por lo tanto puede por lo tanto ser concreta, abstracta, particular o universal), se le atribuyen derechos y deberes según el ordenamiento jurídico que le corresponda , y si partimos desde un punto existencialista acorde al tema tratado, ente, en el caso del concebido no es otra cosa que el propio ser humano antes de nacer, pero que no pierde sus derechos tras producirse su nacimiento si no que cimentan en la realidad se debe suponer también que en la practica jurídica ente es un termino usado tanto individualmente como para un grupo de personas que tienen una misma representación jurídica.

En tanto para una mayor comprensión de las expresiones de carácter lingüístico usadas en la doctrina civil, se debe saber que hay una gran diferencia entre “sujeto de derecho” y “persona” términos a los que se hacen mención en el art.1, de acuerdo con la doctrina del código civil, en el primer caso hace referencia a del ser humano antes de nacer, como persona individual o “persona natura”l mientras que en el segundo caso, sobre un grupos de personas que aunque son individuales actúan organizadamente para el cumplimiento de un mismo fin representados como una persona jurídica.

3.5.- EL CONCEBIDO Y EL INICIO DE LA VIDA

3.5.1.-