FUENTES DEL DERECHO.

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2.1 Fuentes Reales o Materiales

Abelardo Torré, define estas fuentes como los factores y elementos que determinan el conjunto de tales normas. Estos factores son las necesidades y problemas que el legislador se propone a resolver y, además las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social que legisla. Conforme a lo dicho anteriormente las fuentes reales con objetivas, fines, y valores que el legislador ya sea parlamentario, diputado, senador o congresista trata de llevar a cabo en la sociedad en la que legisla. De la misma forma se puede decir que las fuentes reales son elementos que determinan el contenido de las normas.

Aftalión, considera las fuentes materiales como “ciertos datos o hechos de la vida social (entandares axiológicos, convicciones, movimiento de opinión declaraciones partidarias, etc.)

Según Víctor Segura, las fuentes reales “son todos aquellos factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas”. Es decir que son factores que determinan el surgimiento, contenido y objetivo de las normas jurídicas.

Julien Bonecasse, resalta en las fuentes reales un factor experimental y otro racional o real:” es el elemento experimental, el que engendra, de una manera inmediata, las reglas del derecho, bajo la inspiración y la dirección del elemento racional cuya misión y efecto consisten en filtrar en cierta forma los datos del elemento experimental. Este está representado por las aspiraciones de la armonía social que derivan del medio social o de la naturaleza permanente del hombre. El elemento racional se traduce en la noción del derecho”. Lo dicho por Bonnecase traduce a que los objetivos de una sociedad, los valores que esta quiere implantar, y los datos históricos en ella misma suscita las reglas del derecho, que para que estas mismas sean creadas, dichos objetivos y valores deben concordar con las nociones del derecho; completado este proceso se da el florecimiento de una fuente real del derecho.

Para Augusto Gonzales Ramírez, las fuentes reales “son factores emergentes de la misma sociedad que representan el contenido, la materia o sustancia misma del derecho”. Según él, las fuentes reales engloban los siguientes elementos:

- Elementos Objetivos: son principios fundamentales del derecho que aluce, en primer lugar a los confirmados mediante métodos de índole científica tales como hipótesis, análisis, observación, experimentación, etc. Y que comprenden datos de naturaleza física (factores geográficos, clima, flora, fauna, etc.), social (condiciones económicas, ecológicas, laborales, étnicas, costumbres, tradiciones, ideales, etc.) y humana (condiciones psicológicas, fisiológicas, morales, intelectuales, etc.). Y en segundo lugar a los que aluden a los datos de naturaleza histórica que comprenden fenómenos sociales.

- Elementos Interpretativos: son deducciones que se emiten a base de los datos de la naturaleza física, social humana e histórica con el objetivo de sacar reglas de conducta jurídica. Estos datos deben ser analizados por científicos jurídicos como legisladores, congresistas, parlamentarios, etc. Para que las conclusiones obtenidas sirvan de fundamento a la creación de normatividad jurídica que se amolde al devenir constante de la sociedad.

Para finalizar Legaz y Lacambra, consideran las fuentes materiales como “ciertos datos ideales o social-vitales que, para convertirse en preceptos jurídicos, necesitan recorrer un camino, qué es cabalmente en de las fuentes formales.

- Fuentes formales del derecho

Este tipo de fuentes, son las formas a través de las cuales se manifiesta la norma jurídica. Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. Así mismo puede considerarse como el texto o documento en que se formulan las normas, las fuentes formales con como el lenguaje del derecho, es decir, los medios de que el derecho se sirve para expresarse y alcanzar obligatoriedad[5].

Muchos juristas han tratado a lo largo del tiempo de definir las fuentes formales del derecho. Entre ellos están:

García Máynez define las fuentes formales como “procesos de manifestación de normas jurídicas”.

Françoise Gény, afirma que las fuentes formales son “los distintos modos de manifestación del derecho positivo”.

Abelardo Torré, habla de las fuentes formales como modalidades del derecho positivo, las divide en particulares y generales.

Augusto Gonzales Ramírez, se refiere a ellas como “las formas determinadas de expresión que toma la sustancia del derecho (fuentes reales) para imponerse a la colectividad como reglas de conducta social obligatoria, es decir, conducta jurídica”. Estas son las fuentes reales, que, haciendo uso de los mecanismos propios para hacerse llegar en forma de normas a la sociedad se convierten en fuentes formales.

A concepción de Legaz y Lacambra, las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico son transmutados en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital social se convierte en una realidad jurídica. Según él “las fuentes formales radican en el ámbito meramente normativo y son las formas de manifestarse la voluntad creadora del derecho, en tanto que mediante dichas normas existe el fundamento de la validez jurídica de una norma. Con esto, se quiere decir que las fuentes formales del derecho son las acciones que permiten el proceso de creación de normas, con base a problemas sociales, económicos, etc. Ya sea de problemáticas actuales o que hayan sucedido a lo largo de la historia del derecho.

Al respecto, Julien Bonnecase, expone que las fuentes formales son “las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho”. El, quiere dar a entender que las fuentes formales son las formas que los estatutos jurídicos toman para cumplir el objetivo de ser impuestas en una sociedad determinada para establecer el orden y la seguridad.

La constitución como fuente del derecho.

- Contextualización.

Álvarez Conde expresa que la doble condición de la constitución como norma jurídica y como norma suprema la configura no solo como