Orden publico internacional

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El sistema debía ser, asimismo, ordenado y cerrado, de tal modo que debía prevalecer la ley como fuente más precisa y segura de Derecho, sin que ésta pudiese ser abrogada sino por otra ley.

No era admisible, tampoco, que los jueces dejaran de aplicarla, y ante la insuficiencia legal debían recurrir a los principios generales que la informaban.

Tales principios fueron siendo recogidos por la codificación latinoamericana. Los primeros códigos sólo repitieron los enunciados del Código Civil francés. La creatividad fue poco a poco abriéndose paso y aparecieron nuevas fórmulas legales.

El presente capítulo consta de tres acápites. El primero fue el último en ser redactado y presenta por temas lo que luego se constata código por código en los acápites subsiguientes. Nos detenemos en hacer una revisión general sobre los conceptos decimonónicos, que fueron apareciendo en los códigos, acerca de la observancia de la ley, el rol de la costumbre como

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Fuente de Derecho, y el desuso de las leyes. En éste primer acápite estudiamos el antecedente más importante fuera de Latinoamérica: el orden público en el Título Preliminar del "Code Civil" francés y otras fuentes europeas.

En el segundo acápite hemos recorrido los caminos que el Perú trazó en el siglo XIX respecto a este tema. Hemos revisado el Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre, el Código del Estado Nor-Peruano y su modelo el Código Santa-Cruz de Bolivia, y finalmente, el Código Civil peruano de 1852 y lo expresado por sus comentaristas.

Un último acápite de desarrollo del tema trata sobre el concepto bajo estudio en otros Títulos Preliminares de códigos latinoamericanos relevantes creados en el siglo XIX, tales como el de Andrés Bello, el uruguayo, el de Vélez Sarsfield y otros más.

A) Conceptos Latinoamericanos y sus Fuentes Europeas

1. Los conceptos acerca de la observancia de la ley, la costumbre y el desuso.- El Ius Commune europeo más antiguo (1500-1800) seguía aplicando reglas romanas sobre ineficacia de contratos que contravienen leyes coactivas o los boni mores (D.2.14.38; C.2.3.29; 8.38 (39).4). Ciertos derechos concedidos por las leyes podían ser renunciados mediante cláusulas contractuales, salvo que la renuncia afectase la utilitas pública. En el siglo XVI comenzó a distinguirse entre leyes coactivas (leges prohibitivae), irrenunciables y dispositivas. Por ejemplo, en caso de lesión enorme en una compraventa la renuncia no operaba si la otra parte actuó dolosamente. En casos de usura tampoco operaban las renuncias por contravenir ello las buenas costumbres.1

Así, expone León Barandiarán que la cláusula legal de reserva del orden público frente a la libertad convencional ya había sido ideada en el derecho romano. Añade que la expresión fue usada en el derecho medioeval y en las costumbres regionales, así como en las Ordenanzas Reales del ancien régime, pero que recién en el artículo 6 del Código de Napoleón aparece en

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Su sentido de principios que no pueden ser alterados por las convenciones privadas.2

El principio del artículo 6 del Código francés fue recogido por diversos códigos latinoamericanos y asimismo fue recreado y reelaborado en muchos casos.

Lo acogieron los Códigos Santa Cruz de Bolivia y del Estado Nor-Peruano, y los códigos colombiano, uruguayo y argentino. El Código Civil de Uruguay distinguió, además, entre renuncia general de las leyes –que no surte efecto alguno- y renuncia especial de leyes prohibitivas, en el sentido de renuncia a derechos conferidos por leyes prohibitivas, lo que se explicará en el tercer acápite del presente capítulo.

Respecto a la renuncia de leyes y derechos también se pronunciaron el artículo 937º del Código Civil de Austria (ABGB) de 1811 y el artículo 193º sobre cláusulas de renuncia (Título V, “De los contratos”) del Código para los Estados Prusianos (ALR) de 1794, ejerciendo influencia sobre la labor codificadora argentina de Vélez Sarsfield.

Los códigos latinoamericanos fueron estableciendo y desarrollando en sus

Títulos Preliminares algunos principios conexos entre sí, tales como los del orden público, la irretroactividad de las leyes, la no derogación de la ley sino por otra ley y la prohibición a los jueces consistente en no dejar de administrar justicia, que serían los pilares del sistema cerrado, coherente y seguro que debía caracterizar al orden jurídico liberal latinoamericano. La autonomía de la voluntad sólo quedaba limitada por la ley. Sin embargo, siguiendo al Code, los códigos latinoamericanos del siglo XIX han sido, con diferentes matices, propicios a no distinguir con demasiada claridad entre el Derecho y la Moral Social.

De un lado reconocieron que las leyes sólo podían ser abrogadas por otra ley, y no así por la costumbre o por el desuso, pero no dejaron de estar referidos en mayor o menor medida al concepto de las "buenas costumbres" como idea asociada a la de "orden público".

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De 1852 prohibió expresamente renunciar a derechos cuando la renuncia afectaba las buenas costumbres.

Como regla general no se dio a la costumbre carácter de fuente de derecho. La excepción estaba en que la ley así lo estableciera para determinados casos.

Fue el Código Civil peruano de 1852 el primero que consignó una fórmula que prohibía la derogación de las leyes por la costumbre o el desuso. Los Códigos Civiles colombiano, uruguayo y hondureño sólo señalaron que no podía alegarse el desuso ni práctica alguna para la inobservancia de la ley. Los comentaristas del Código Civil peruano criticaron duramente esta disposición del Código de 1852 por ser contraria a la realidad de las cosas. La tradición romana se había establecido en sentido favorable a la abrogación de la ley por el no uso.3 Decía Josserand que si tal fuera así, los fumadores en Francia caerían bajo la ley penal ya que una ordenanza de 1634 en tal sentido no había sido aún derogada.4

Aunque otros códigos no acogieron la fórmula prohibitiva del artículo correspondiente del Código Civil peruano, sí adoptaron el mismo principio al no permitir que la ley sea derogada sino por otra ley. El Código