Comentario paula arevalo contra fisco.

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Ante esto la Corte Suprema falla contraria a el fallo de primera y segunda instancia, señalando que es un claro caso de responsabilidad subjetiva, es decir, aquella que se ocurre de la existencia de dolo o culpa y que está normada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. En efecto, Gendarmería de Chile no está obligada a prestar servicio alguno a la comunidad, solo de forma indirecta, ya que su función primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a disposición de los tribunales de justicia, por lo que no estaba en posición de incurrir en responsabilidad subjetiva. Por lo tanto la Corte acoge el recurso de casación en el fondo, precisando que la única causa de pedir fue la falta de servicio que se ha demostrado ser improcedente.

En el caso planteado creo que hay dos errores que vale la pena mencionar, en primer lugar del abogado de Paulina Arévalo Bascuñán al no prever que podía ser desvirtuada su elección de alegar por falta de servicio, ya que al tiempo en que se dicta sentencia aun era un concepto mucho más indeterminado y cuestionable de lo que es ahora (entendiendo que aún hay muchas discusiones sobre el tema), siempre en esos casos creo que es bueno alegar subsidiariamente por las normas del Código civil de responsabilidad extracontractual (2314 y ss.) por si no se aplican las normas de derecho administrativo. En segundo lugar creo que la Corte Suprema incurre en varios errores al hacer su razonamiento para justificar que no procede la acción indemnizatoria, ya que lo que hace referencia es a una falta "en el servicio", no "de servicio" en forma general. El fallo se refiere a que Gendarmería de Chile no estaba sirviendo a la persona alcanzada por la bala, por tanto no existió esa posible falta en el servicio prestado, cayendo claramente en una interpretación errónea de la norma ya que el artículo 42 señala que "los órganos de la administración del Estado serán responsables del daño que causen por falta de servicio". Al respecto y como lo señala la doctrina la falta de servicio se configura en 3 situaciones, si el servicio no actuó debiendo hacerlo, actuó pero de mala forma y si actuó pero tardíamente, no siendo importante si presta servicio a la persona concreta o no. Por otro lado si no se considera el argumento anterior hay que mencionar que Gendarmería si está al servicio de la comunidad, de forma indirecta o directa lo está. Su fin último es que se cumplan las decisiones de los tribunales de justicia que precisamente determinan privar de libertad a personas por ser un peligro para la sociedad. Por tanto si prestan un servicio a la comunidad con cada tarea que realizan día a día en forma constante.

Critico también que la falta de servicio es un concepto jurídico indeterminado, quien debe determinar si hay falta de servicio es el juez, por eso hay tanta dispersión jurisprudencial sobre este tema. Basta con leer el fallo "Seguel Cares con Fisco" que resuelve en forma totalmente contraria a lo que señala esta sentencia. Por tanto creo que ya es tiempo de hacer un sistema compacto y señalar con claridad las normas aplicables para que exista la certeza jurídica que es necesaria y no ocurran más casos como los de Paulina Arévalo Bascuñán que quedó sin ningún apoyo por parte del Estado solamente por estar en la vía pública en el momento equivocado.