DELITOS SEXUALES Bien Jurídico protegido

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Por acceso carnal debe entenderse solo el acceso del pene, se excluye la introducción de objetos, caso en el cual nos encontraríamos ante abusos sexuales.

Dicha conducta debe ser siempre realizada faltando la voluntad de la víctima, si el sujeto presta su consentimiento la conducta deviene en atípica por faltar un elemento objetivo.

Circunstancias que deben concurrir.

1.- Fuerza o intimidación (361 n° 1):

Por fuerza debe entenderse aquella violencia de carácter físico que se ejerce sobre la víctima, y que doblega su voluntad, de tal manera que no puede hacer uso de la misma. Necesariamente la fuerza debe ser ejercida contra la víctima de la violación, si se ejerce respecto de otra persona o sobre cosas que tengan la capacidad de influenciar a la víctima, como sus resguardos, deber ser considerada como intimidación.

No se requiere que la fuerza sea ejercida durante todo el desarrollo del delito, solo basta con que esta se verifique y sea manifiesta.

Esta violencia física puede ser ejercida tanto como quien accede carnalmente, como un tercero, quien puede ser cualquier persona, por ejemplo alguien que es inmovilizado por una persona mientras es accedido carnalmente por otro, el sujeto que ejerció la violencia debe ser castigado como autor cooperador (15 N° 3 CP).

Algunos autores precisan que la violencia que inevitablemente conlleva el acto sexual no puede ser considerada como una circunstancia que configure el delito, debe tratarse de violencia física adicionales.

La gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias de hecho que concurran al ejecutarse el delito, tales como la edad tanto del sujeto pasivo como del activo, sus características personales, entre otras.

Por intimidación, se refiere a la violencia moral producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo, Según Etcheberry el mal que compone la intimidación debe tratarse de un daño físico inminente, que puede recaer tanto en la persona de la víctima como en un tercero, de tal manera que este peligro de daño logre remover la voluntad de la víctima.

Otros autores como Politoff/Matus/Ramirez, asemejan la intimidación a las amenazas establecida en los artículos 296 y 297, haciendo la precisión que además de ser serias y verosímiles, también deben ser graves e inmediatas.

La sola petición de carácter sexual no podría considerarse como intimidación, a menos que se acompañare de una promesa de un mal futuro cuando la víctima se rehusare.

Respecto a la gravedad de esta amenaza, solo se podría considerar apto para intimidar la amenaza de un delito que atente contra la seguridad e integridad física de la víctima o de otro sujeto con la cual esta tenga relaciones de parentesco o afectividad.

De igual manera la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen un resguardo para la víctima, también puede ser entendida como una amenaza grave, resultando en una intimidación.

Respecto a que la amenaza sea inmediata esto supone que un carácter actual o inminente en el mal con que se amenaza, el cual debe ser dirigido a personas presentes, indicando además la exigencia de carácter sexual.

Sin la concurrencia de estos elementos según Politoff/ Matus / Ramírez, solo se configurario alguno de los delitos de amenazas del 296 o 297 del CP.

¿Podría intimidarse sin efectuar una amenaza?

La doctrina está dividida, Según Rodríguez Collao la intimidación no puede darse exclusivamente por una amenaza, la alteración del ánimo que se requiere en la víctima podrían darse por una multiplicidad de factores, ya sean experiencias traumáticas previas o la mera presencia del sujeto que pretende violarla. Lo importante no es como se genere esta intimidación si no que el sujeto activo la usa, sirviéndose de ella, sin importar si él causo el miedo o solo se aprovecha de el.

Otra parte rechaza esta posición, la intimidación conlleva más que un elemento subjetivo sujeto a la valoración de la víctima, si no que incluye un elemento objetivo dado por la conducta desplegada por el sujeto activo, deben existir actos que representen un peligro real para sus intereses.

No sé discute que la amenaza deba ser de forma expresa, también puede estar constituida por actos que den a entender claramente la gravedad e inminencia del mal con que se amenaza.

2.- Privación de sentido e incapacidad para oponerse (361 N° 2):

Se refiere a una incapacidad de oposición, tanto de un punto de vista físico como una incapacidad sicológica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse. La frase para oponeerse permite una interpretación amplia de la norma, se realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento por la víctima.

No es necesario que la situación en la cual se encuentra la víctima sea causada por el agresor, puede ser natural, provocada por un tercero o incluso provocada por la misma víctima, la condición es que el sujeto activo actué abusando de esta circunstancia.

Lo que configura esta hipótesis es que el sujeto pasivo no pueda oponerse a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una fuerza superior a la requerida para su ejecución.

Esta interpretación amplia es resistida por la doctrina limitando la aplicación de este numeral a los casos de impedimentos físicos, lo que sería incorrecto ya que le restaría utilidad una modificación que busco darle mayor protección a la mujer.

2.- Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima (361 N° 3):

Esta condición exije que para que estemos ante un delito de violación, el autor debe haber abusado de una circunstancia especial de la víctima para obtener su consentimiento en la realización del acto sexual. Se debe actuar con el propósito de obtener el consentimiento de la víctima.

El abuso supone que el autor debe tener un conocimiento previo de la enfermedad sufrida por la víctima, y se vale de la misma para la realización de la conducta sancionada. Si el sujeto activo actúa sin tener conocimiento del trastorno mental o no se ha valido del mismo no estaríamos ante una violación. Tampoco habría violación si ambos sufren de dicho trastorno.

Finalmente la enajenación o trastorno mental que padece la víctima debe ser de tal entidad que prive a la víctima del entendimiento necesario para comprender