Derecho Administrativo..

...

Por lo tanto hay poder discrecional siempre que una autoridad actúe libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una regla de derecho, donde el poder ejecutivo ejerce poderes discrecionales y esta determinación no puede ser sometida a ningún control jurisdiccional.

Asimismo, surge la figura de un Poder Reglado siempre que, frente a ciertas circunstancias de hecho, la autoridad está obligada a tomar una decisión, señalada por la Ley, sin libertad para escoger entre varias posibles soluciones, pudiendo decirse que en tales casos que la conducta le está dictada de antemano por el derecho, ejerciendo poderes reglados los administradores de rentas, los rectores de las universidades del Estado, los funcionarios encargados de expedir certificados de solvencia de un impuesto o tasa, el registrador de la propiedad industrial, entre otros, en todos estos casos, el funcionario actúa, en cumplimiento de una pauta legal, sin libertad alguna de elección.

En tal sentido, el poder discrecional debe emanar del propio ordenamiento jurídico, de la regla expresa de la Ley, y no de la ausencia de la norma aplicable, puesto que la potestad discrecional no se funda en ausencia de preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración sino en la atribución por el derecho de una libertad de apreciación.

Es importante acotar que hace algunas décadas se establecía la división de las decisiones de la autoridad administrativa en actos reglados y actos discrecionales o de pura administración, respecto a éstos, no era admisible ninguna objeción fundada en irregularidad jurídica; tales actos, por la naturaleza particular que se les atribuía, estaban libres de todo control de legalidad. No eran susceptibles de ser impugnados ante ningún tribunal: gozaban de inmunidad jurisdiccional.

En tal sentido, se observa que en realidad todos los actos de la administración encierran un poder discrecional, y que, en consecuencia, es preciso examinar en el fondo si en el caso contemplado la administración ha excedido sus poderes, pues no puede sostenerse al inadmisibilidad de todo recurso jurisdiccional respecto al acto, puesto que hoy en día la categoría de los actos discrecionales ha desaparecido completamente, en el sentido de que no constituye una causa para la negativa de control jurisdiccional. Los actos para los cuales la administración pública dispone de un amplio poder discrecional, no escapan al control de la legalidad, esos actos pueden ser ilegales y ser declarados nulos por incompetencia del órgano, vicios de forma, inexistencia de los motivos alegados o desviación de poder.

Ahora bien, si lo analizamos desde el contexto jurídico-cultural e histórico en que se perfila el panorama de la discrecionalidad cabe precisar que la función de la Administración no se limita a la aplicación automática de las leyes que dicta el Legislativo, siendo la finalidad esencial de la Administración es la de satisfacer las necesidades públicas de las personas que habitan en el territorio del Estado y aún, de sus nacionales fuera de él, es decir, la médula de la Administración es la de constituir una actividad servicial o vicarial para la realización del interés público o bien común.

No obstante, para evitar abusos y mantener el equilibrio de frenos y contrapesos que entraña la división de poderes ha de haber un poder (en sentido orgánico) que controle el ejercicio de la actividad administrativa, ya sea que se exprese a través de una declaración de cognición o volitiva, de opinión o juicio.

Finamente, la potestad discrecional como categoría histórica, en el campo del derecho público, demuestra que el concepto ha ido variando a través del tiempo, desde su sentido originario, concebido como actividad libre e inmune al control de los jueces hasta los intentos posteriores por reducir la discrecionalidad y las distintas tendencias que tienden a la plenitud o bien, a la reducción de su fiscalización jurisdiccional, el fenómeno es algo así como un personaje que adapta su dimensión y vestidura a los cambios que imponen las tendencias jurídicas dominantes en la sociedad y en el funcionamiento del Estado.

Referencias Electrónicas

URL:http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/1942/BolACPS_1942_7_1_2_2-37.pdf

URL:https://books.google.co.ve/books?id=d8CwpEUtgS0C&pg=PA65&lpg=PA65&dq=MICHOUD+poder+discrecional&source=bl&ots=5D_szIp0gP&sig=GSMDEPAW7sjgZgMQrBbCiAJaQ5U&hl=es419&sa=X&ved=0ahUKEwjLgNGV5a3OAhWENiYKHf7oAwsQ6AEINTAE#v=onepage&q=MICHOUD%20poder%20discrecional&f=false

URL: http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo6.pdf