Derecho de familia. “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

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Según el autor Miguel Cillero, un análisis desde el punto de vista de lenguaje de la palabra “menor”, referido a una persona, muestra que se trata de un concepto relacional o alterativo, es necesario establecer una comparación, siempre se es menor en relación a otro y a determinadas características. (1)

Ahora, en lo que se refiere específicamente al término “niño”, éste no ha sido definido por nuestra constitución política, pero podemos señalar que el concepto de niño que señaló la Convención sobre los Derechos del Niño lo encontramos integrado a nuestra Constitución por mandato del art. 5º de la misma.

Es el código civil el texto que define para nuestra legislación el concepto de niño, también conocido como infante. Así en artículo 26 del citado Código se expresa:

“Llámese infante o niño a todo aquel que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.

En nuestra legislación, en consecuencia, “niño” es todo aquel que no ha cumplido siete años de edad y “menor” el que no ha llegado a cumplir los dieciocho años, ambos conceptos son diferentes en conformidad con el texto citado.

(1) Miguel Cillero Bruñol (et al.), “Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho Nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”, Cuadernos de Análisis Jurídicos, 1996, Sociedad de Ediciones de la Universidad Diego Portales, Santiago, pág.482.

Este principio al ser incorporado en la ley Nº 19.585, constituye una novedad en nuestro Código Civil, se recoge explícitamente en el texto de la ley como un criterio determinante que debe tener en cuenta el juez en su actuar. La reforma que establece esta ley constituye sin duda el cambio más trascendente y vital en materia de Derecho de Familia y sucesorio, constituyendo también un gran avance el reconocimiento de una serie de derechos a favor de los niños.

El principal objetivo de esta ley fue determinar definitivamente con la discriminación que durante años existió en nuestro país entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales.

Es así como se contemplan tres grandes principios que inspiran esta ley, siendo ellos los siguientes:

• La igualdad de derechos

• La supremacía del interés superior del niño

• Y el derecho a la identidad que tiene cada persona

La CDN establece en su artículo 3, Nº 1: “En todas las medidas concernientes a los niños…, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Resulta muy claro, entonces ver, cómo la nueva Ley de Filiación se adecua a este principio ya presente en la Convención.

Ahora, para responder qué es el principio del interés superior del niño podemos afirmar que es la plena satisfacción de los derechos de los niños. Es así como en el ejercicio de la autoridad, cualquiera sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando, además, los principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y su participación en todos los asuntos que le afecten.

Este principio adquiere gran importancia al momento de decidir qué medidas adoptar en materia de tuición, visitas y patria potestad. La Convención sobre los Derechos del Niño, se refiere a estos puntos en sus artículos 9, 18, 20.

En la Ley de Filiación, la norma clave es la que modifica el artículo 242, inciso 2º del Código Civil (En adelante diremos CC), que señala que al adoptar sus resoluciones el juez, atenderá como consideración primordial del interés superior del hijo y tendrá en cuenta la opinión del hijo, tomando en consideración su edad y madurez.

Otras disposiciones que sustentan este principio son:

El Art.222: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

• El artículo 222, inciso 2º del C.C., que señala “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo”.

• El art. 225, inciso 3º del C.C. señala: “…Cuando el interés del hijo/a haga indispensable…podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres…”.

• El art. 244, inciso 3º del C.C. se refiere a quien ejerce la patria potestad y señala su inciso tercero que: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él…”.

• El art. 268, inciso 2º del C.C. prescribe: “El juez, en interés del hijo, podría decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión”.

• El art. 272, inciso 2º. Este artículo se refiere a la recuperación de la patria potestad y señala “…, y además conste que la recuperación de la patria potestad concierne a los intereses del hijo”. (Vs. Droppelmann, A. C. Tratado de la tuición y derechos del niño. Parlamento, pág. 139; 143-145, 2005 )

Cabe hacer alguna referencia histórica de la Convención. Recordemos que Chile fue uno de los 180 países que ratificaron la Convención sobre los Derechos del Niño y lo hizo con fecha 26 de Enero de 1990. El instrumento de ratificación fue depositado ante la Secretaría General de la Organización de las Naciones Unidas el 13 de Agosto de 1990, siendo posteriormente promulgada el 14 del mismo mes y convertida en ley de la República por el Presidente Patricio Aylwin Azocar de acuerdo a la facultad que le confieren los artículos 32 Nº 17 y 50 Nº 1 de la Constitución Política de la República el 27 de Septiembre del año 1990.

En cuanto a la vigencia de la Convención en el derecho interno hubo un preciso efecto en materia de Tratados de Derechos Humanos en cuanto a la reforma al artículo 5 inciso 2º de nuestra Constitución, la que dispone: “Es deber de los Órganos del Estado respetar y promover tales