Segundo parcial Derecho Familia y Sucesiones UBP

...

Enfocados desde el derecho, el concepto de "verdad biológica" no debería entonces comprender únicamente al conjunto de datos genéticos, sino también la posibilidad de identificar al donante de los gametos. Esto a partir de considerar que una adecuada construcción de su identidad debe lograrse mediante el conocimiento de sus ancestros, conocerse y reconocerse en similitudes físicas, gestos, gustos y tendencias de sus progenitores biológicos. Debe asumirse que la historia fundante del hijo no comienza con el nacimiento, sino que lo precede.

2.-Derecho a la Identidad vs Filiación por técnicas de reproducción humana asistida

2.1. Argumentos

El presente conflicto de intereses se presenta a partir de la tensión existente entre, por una parte, el derecho de quienes desean ser padres y recurren a estas prácticas utilizando gametos de un donante ajeno anónimo, y por la otra, el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad biológica.

Este conflicto permite develar los argumentos de las partes para sustentar las dos posturas: por una parte, quienes defienden el mantenimiento del anonimato, lo hacen afirmando que resulta conveniente para vedar la legitimación del hijo para impugnar la paternidad, y ejercer acción judicial de reclamación de la filiación respecto del donante. Otra justificación del anonimato radica en evitar la posible pretensión del nacido de demandar al donante ante algún problema de salud de origen genético, así como evitar la posibilidad de que sea el donante quien pueda querer conocer y tomar contacto con el nacido producto del material genético aportado por aquel, y el posible daño psíquico y alteración de la paz familiar que esto generaría en el hijo.

Como contrapartida, el principal argumento que defiende el derecho a la identidad, está dado por el enorme valor que representa, para todo sujeto, el conocimiento pleno de sus orígenes biológicos. En todo caso, el ordenamiento legal positivo deberá considerar las instancias que puedan presentarse y suscitar alguna controversia; no obstante, la mera posibilidad de acordar al nacido el acceso a su origen genético no debería, necesariamente, concederle el ejercicio de la acción jurídica habilitante a impugnar su filiación o demandar al donante.

En tal sentido, hay que distinguir entre el hecho biológico, que es siempre el mismo, inmutable, respecto del vínculo jurídico; éste es en esencia variable, por estar sujeto a una estructura normativa que es diferente en el tiempo y en el espacio. El derecho del hijo a demandar al donante de gametos para ser emplazado jurídicamente como su "hijo", será una cuestión que respondrá a una decisión de política legislativa; como contrapartida, el derecho de una persona a obtener la verdad completa acerca de sus orígenes, no es materia opinable, sino que constituye un derecho inalienable. Sobre este particular, el art. 577 del nuevo CCyC, declara inadmisibles tanto la impugnación de la filiación como el reconocimiento y el reclamo del vínculo filial que pudieren ejercer el hijo o el padre biológico, con excepción de lo concerniente a los impedimentos matrimoniales.

Es a partir de este argumento que suscribo la postura que defiende el derecho del individuo, tanto a recabar sus propios datos genéticos, como a tomar conocimiento de la identidad del donante. Limitar su acceso únicamente a una información “neutra”, como son los datos médicos del donante, tal como prevé el nuevo CCyC en sus arts. 563 y 564, distan de ser considerados como una información completa; es a la persona del donante a quien el hijo debe tener derecho a conocer o, por lo menos, poder identificar en su individualidad.

El otro interrogante que subyace radica en torno a las repercusiones negativas del procedimiento de adulterar filiaciones, y si las mismas se circunscriben al ámbito individual o si también proyectan sus consecuencias a nivel social. Sobre este tema, diversos autores sostienen que estos niños, producto de técnicas de reproducción asistida, pueden padecer el estigma de ser catalogados como “migrantes transgeneracionales”, trasvasados de otra historia y, a veces, de otra cultura; y, en su caso, la importancia de las consecuencias sociales de la implementación de estas prácticas científicas y la "condena" a los nacidos bajo estas circunstancias, a un desconocimiento de su origen biológico y a la reducción de estos hijos a la categoría de "productos", al negarle acceder a una parte de su identidad.

2.2. Marco legal

En nuestro país, el marco legal lo constituye, en primer lugar, la ley 26061 de “protección integral del niño, niñas y adolescentes” sancionada en el año 2005; la misma expresa que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia…”.

A pesar de la claridad del texto citado, el nuevo CCyC sancionado mediante la ley 26994, recoge una postura doctrinaria minoritaria y se aparta de dicha postura en el punto referente a la preservación de la identidad biológica.

El art. 51, titulado “Derechos y Actos personalísimos”, expresa: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y derecho de su dignidad”, y reconoce como fuentes el Código Civil de Quebec y el Código Civil Francés. El art. 52, complementa a norma al consagrar que “la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. Sin embargo, a pesar de estas manifestaciones que protegen la dignidad humana y la identidad, el CCyC, en la regulación específica de las prácticas de fecundación asistida, adopta criterios gravemente contradictorios.

De ese modo, cuando se establece la fecundación asistida como una de las fuentes de la filiación (art. 558), también consagra la llamada “voluntad procreacional” (art. 562) como el único hecho para atribuir el vínculo filial, independientemente de quien haya aportado los gametos.

El CCyC instala un trato discriminatorio en lo referido al derecho a la identidad, por cuanto a los hijos adoptados, el nuevo Código les garantiza el derecho a conocer los datos relativos