Ensayo La Costumbre como Fuente del Derecho.

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Según Walter Heinrich, la clasificación de las costumbres jurídicas en relación con el legislado son delegante, delegado y derogatorio.

“El delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito”[7]. La costumbre jurídica se halla entonces supraordinada a la ley.

Se habla de derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias, es decir, la costumbre se halla subordinada a la ley, como dice Somlo,”costumbre jurídica secundaria”[8].La costumbre delegada no puede ir contra la ley.

Cuando de habla de costumbre derogatoria , se refiere cuando esta va contra los textos legales .[9]

- La Costumbre y el Derecho en la Historia

La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus referentes datan de su utilización en Roma (el ius honorarium , que suplantaba al derecho escrito) como única forma de creación del derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial del derecho durante la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta finales del siglo XVIII, época en la cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones.

Durante las épocas primitivas, aun cuando no existía la escritura, existía el derecho. Este estaba constituido inicialmente solo por costumbres, que al ser el derecho imprescindible para la convivencia, tomaron un rol jurídico.

Al aparecer la escritura, se comienza a escribir todo lo que hasta el momento se había practicado lo que recibió como nombre codificación, apareciendo asi el Derecho codificado, desplazando a la costumbre a segundo plano. Fue en el siglo XIX cuando inicia la decadencia de la costumbre por la codificación promovida por los racionalistas, quienes expresaban que la predominancia recae sobre el legislador (la costumbre y su validez quedarían subordinadas a decisiones de este).

Según la doctrina de la Escuela histórica del Derecho (Savigny, Puchta) el derecho nace del “espíritu del pueblo”. Atribuían a la costumbre una máxima importancia como fuente del derecho por ser la expresión externa de los principios de una sociedad y la conciencia popular. Sostenían la tesis que en las sociedades primitivas “las normas jurídicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban desde debajo de conformidad con la conciencia popular”.[10] Expresaban que la codificación era el resultado de artificios impuestos a la conciencia popular, por lo que proponían para la creación de un Derecho positivo, tomar como base la costumbre nacional y la histórica.

Para el positivismo el Derecho es identificado con ley. Es fuente la costumbre solo cuando la ley se refiere expresamente a ella. En el caso peruano, la costumbre no fue considerada como fuente autónoma de Derecho ni tenia valor normativo en cuanto una ley no remitiera a ella sino hasta que fue incorporada en la Constitución de 1993.

- Valor de la Costumbre como Fuente del Derecho

Señalado anteriormente la importancia de la costumbre a través del tiempo como fuente del Derecho, veremos ahora su importancia hoy en dia, contemporáneo, como se aplica en nuestro sistema de Derecho.

Actualmente ─especialmente en los Ordenamientos jurídicos implicados al sistema romano-germánico, como lo es el peruano─ la costumbre a pesar de mantener importancia como fuente formal del derecho cede ante el imperio de la ley, es así como se habla al interior de la doctrina de costumbre secundum legem (a favor de la ley), costumbre contra legem (contra la ley) y, costumbre praeter legem (regula situaciones que la ley no regula), mencionadas anteriormente. De manera que sólo tienen calidad de costumbre jurídica las costumbres secundum legem y praeter legem, ubicando fuera del ordenamiento jurídico a la costumbre contra legem. De esta forma se evidencia que en los Ordenamientos Jurídicos de corte romano-germano (Civil Law), que a diferencia de aquellos pertenecientes al Common Law , la ley tiene preponderancia frente a la costumbre. Lo anterior por razones de seguridad jurídica, debido a que si se admitiera costumbre contraria a la ley con fuerza legislativa, los asociados no tendrían certeza en torno a la consecuencia de sus actos debido a que estas variarían conforme a las prácticas consuetudinarias.[11]

En el Derecho peruano , conforme al artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario o los principios generales del Derecho. En caso de ausencia absoluta de la ley, primero se aplicara los principios generales como fuente supletoria de primer orden; en caso de la ausencia de estos, se aplicara la costumbre. Se alude también en nuestra Constitución, al reconocimiento de la costumbre practicadas en comunidades campesinas y nativas en el articulo 149°: “ …pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona…”.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:

“Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes; también pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.”[12]

- Prueba de la costumbre

Ante las normas consuetudinarias y la prueba de su existencia, existen tres posiciones doctrinales básicas. Una determinada corriente sostiene que el derecho consuetudinario debe presumirse conocido, lo que se denominaría iura novit curia, es decir que se presume que los