Fuentes formales del derecho. Conclusiones

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De este concepto surgen los elementos de la costumbre jurídica.

- Elemento material o externo: está constituido por la observancia uniforme de la regla y su práctica constante.

- Elemento psicológico o interno: es la conciencia de su obligatoriedad tal cual se tratase de un precepto jurídico.

3.1.3.2 TIPOS DE COSTUMBRE

La costumbre puede presentar tres acepciones de acuerdo con su aplicación hacia las normas jurídicas:

- Secundum legem; también llamada costumbre según la ley, es aquella costumbre que sigue de conformidad con la ley, es decir, no la contradice. Este tipo de costumbre desarrolla, concreta y coadyuva a la interpretación de la ley.

- Los formatos especiales para decretos supremos o resoluciones supremas.

- Praeter legem; es la forma supletoria de la ley, lo cual puede ocurrir cuando exista una omisión o laguna en la ley, o cuando la misma remite a la costumbre.

- La costumbre de hacer cola pasa, así, a llenar ese vacío y colocar una norma deseable.

- Contra legem; también llamada costumbre contraria a la ley, es la costumbre contra la ley, es decir, aquellas que se manifiesta en oposición al derecho legislado.

- El SERVINAKUY frente al delito de violación que establece el Código penal.

3.1.2.3 CARACTERES DE LA COSTUMBRE

Las características de la costumbre jurídica son las siguientes:

- Espontaneidad; es decir, fluye libremente del pueblo .a diferencia de la ley, cuya formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de la vida.

- Imprecisión carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley.

- Autor no conocido; el autor de la costumbre no es conocido. aquella nace de un acto o de una serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de su formación.

- Formación lenta; para que se imponga como norma de derecho es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede demandar un largo periodo de tiempo.

- Racionalidad, expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no puede ser contraria a la moral.

- Reconocimiento estatal; representa una regla emanada de la comunidad que, estando reconocida como obligatoria por esta, también lo está por la organización estatal.

3.1.6 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO

Son las ideas, postulados éticos positivizados o no, que inspiran, condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal, jurisprudencial) y consuetudinario, además constituyen las bases teóricas y razones lógicas en sentido ético.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas.

Ejemplos: los principios de buena fe, justicia, equidad, libertad, confianza, vivir honestamente, no hacer mal a nadie, dar a cada uno lo suyo, del respeto reciproco, el principio que dice lo que no está jurídicamente prohibido es permitido.

3.1.6.1 FUNCIONES DE LO PRINCIPIOS GENERALES DE LOS PRNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

- La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el operador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y positivizarlos.

- La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

- La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios del derecho para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

3.1.7 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.

La jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.

La jurisprudencia puede ser entendida en sentido lato o amplio y en sentido estricto o formal.

En sentido lato son todas las decisiones emanadas de una autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho positivo. En sentido estricto, son las resoluciones que emite la última instancia del Poder Judicial, o la que agota la vía administrativa, según del procedimiento de que se trate.

En el Perú se toma a la jurisprudencia como precedente vinculatorio solo si han sido emitidas por las Salas Supremas y el Tribunal Constitucional, no se considera jurisprudencia vinculatoria a las sentencias de instancias inferiores. Sin embargo, si bien puede una sola resolución formar jurisprudencia, se requieres cumplir con ciertas normas legales que norman la jurisprudencia en el Perú

- Que las resoluciones “ fijen criterios jurisprudenciales “ ( artículo 22° de la ley orgánica del poder judicial “

- Que se reúnan los vocales en sal plena para la solución de un caso concreto y que al resolverlo la decisión se tome por mayoría absoluta de los asistentes constituyéndose de este modo “ doctrina jurisprudencial “( artículo 400 ° del código procesal civil )

- Cuando de las resoluciones se desprenden “principios de alcance general “para los casos de acciones de habeas corpus y amparo ( código procesal constitucional )

3.1.8 LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.

Si tomamos como punto de partida al Derecho romano,