LA ACCION DE TUTELA, MECANISMO IDONEO PARA LA PROTECCION DEL DERECHOS A LA SALUD

...

Pero al analizar las estadísticas de tutelas relacionadas con el derecho a la salud, se evidencia que en muchos casos el impacto financiero a causado que se implemente más aun este mecanismo, como lo es el recobro al FOSYGA, mecanismo diseñado para financiar el suministro de medicamentos y procedimientos no contenidos en el POS. “Según datos obtenidos de un estudio correspondiente a los años 2002 y 2003 realizado por el Ministerio de Protección Social (MPS) en el cual se calculó la frecuencia y el valor de los recobros según aseguradora, diagnósticos, tipo de insumo, porcentaje de glosa y valor per cápita recobrado se encontró en el 2002 se presentaron recobros ante el MPS por valor de 64 mil millones de pesos (medicamentos NO-POS y tutelas), descontando una glosa entre 17% y 22%. Para el 2003 se estimó un valor de recobro 0.75 veces mayor. Entre los diagnósticos con mayor valor por medicamentos no incluidos en el POS, es decir NO-POS están el cáncer, la esclerosis, VIH, insuficiencia renal crónica (IRC) y alteraciones del crecimiento, con valor promedio por persona de 841 mil pesos, y en tutelas son VIH, cáncer, enfermedad Gaucher, coronariopatías, hipoacusia e IRC, con un valor promedio de 3’633.000 y mediana de 898 mil pesos. En algunas enfermedades, son sólo unos pocos medicamentos los responsables de los recobros. En tutelas, 69.2% es por medicamentos no incluidos en el POS (MNOPOS), 16% con cargo a procedimientos (NOPOS) y 14.7% por períodos de carencia”.[11] Lo cual hace necesario para la protección del derecho a la salud una ampliación en los paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS.

Además, se debe tener en cuenta la cobertura que se tiene en el país a la seguridad social, la cual es insuficiente para darle cobertura a la totalidad de la población colombiana. Estos estos factores han contribuido de alguna manera el crecimiento de procedimientos que por tutela se han realizado para acceder al servicio de salud.

Siendo el derecho a la salud un derecho social, económico y cultural, le impone al estado la obligación de cumplimiento exigiéndole de esta manera la implementación de políticaspúblicas que le permitan a las personas el goce real y efectivo de tales derechos. Anota al respecto Arrieta “que los derechos económicos, sociales y culturales no son fundamentales y, por consiguiente, que su protección no se puede invocar mediante la acción de tutela; pero que, de manera excepcional se pudiese recurrir a la acción de tutela cuando la protección de dicho derecho estuviese en conexidad con la prestación de un derecho fundamental”

En los múltiples pronunciamientos de la corte respecto al derecho a la salud se puede identificar diferentes fases: primero la obligación que tiene el estado de garantizar el acceso a los servicios de salud, cuando de ello depende la vida e integridad de una persona en situación económica precaria, y se le confiere como prestación, exigible mediante tutela, que el Estado asegure la efectiva prestación del servicio. Segundo, se da con la expedición de la ley 100 de 1993 con la cual se crean procedimientos e instituciones que tienen por finalidad cubrir el derecho irrenunciable a la salud y crea dos regímenes: contributivo y subsidiario (“Las personas afiliadas al régimen contributivo tienen acceso al Plan de Atención Básico en Salud (POS) es decir, el conjunto de procedimientos, actividades, intervenciones y medicamentos incluidos en el listado desarrollado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud”19 y los afiliados al régimen subsidiado tienen derecho al POS subsidiado (POS-S), al plan de atención básico en salud y, al plan de atención materno infantil. La prestación del POS que corresponde a cada régimen, será garantizada por las EPS para el régimen contributivo, y para el régimen subsidiado garantizados por las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), también por las EPS que organicen programas para administrar el régimen subsidiado, Empresas Solidarias de Salud (ESS) y cajas de compensación familiar).[12]Evidenciándose claramente la restricción del acceso al derecho constitucional a la salud.

Los procedimientos de la corte se han fundamentado en el concepto de vida digna y han establecido reglas especiales cuando se trata de niños con problemas; en la sentencia Morón Díaz se decidió “Las entidades, públicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su familia los beneficios del POS no pueden ya esgrimir el diagnóstico de que la enfermedad es incurable como razón válida para negar todo tipo de atención al paciente”,[13] también la corte ha planteado que “El ISS debe otorgar a quienes padezcan de una enfermedad incurable y mortal como el sida el tratamiento pertinente, encaminado a atacar las manifestaciones de la enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando de conservar en lo posible una vida en condiciones dignas; pues sus derechos fundamentales a la vida y a la salud se encuentran amenazados por dicha enfermedad”.[14]

La corte para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, hecho prevalecer este como regla general según la sentencia SU 480 de 1997 “la Corte puede inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales, cuando se cumplen los siguientes requisitos: 1. La falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. 2. Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituido no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando este nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. 4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante”.[15]

Todo lo anterior evidencia que las políticaspúblicasimplementadas por el gobierno no cumplen con los objetivos constitucionales ni mucho menos garantizan la cobertura de aseguramiento a toda la población colombiana, ni tampoco ha contribuido a igualar los beneficios del régimen contributivo y subsidiario; lo cual ha llevado acudir a otros mecanismos como el de la tutela para acceder de esa manera al servicio de salud, aunque en principio