LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LAS VICISITUDES EN EL SISTEMA DE FUENTES PARA LA ADMINISTRACIÓN

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Así las cosas, no porque la ANADEJE cumple algunas funciones de regulación en el sector administrativo de justicia, puede ser equivocadamente asimilada a una agencia americana o autoridad administrativa independiente y por ende hablar ampulosamente de reforma, sino que se trata, en nuestro sentir, de una versión “criolla” del instituto descentralizado por funciones, una pieza rara, elaborada a la “colombiana”, que responde a la imperativa necesidad de establecer políticas públicas de gestión jurídica a fin de prevenir la responsabilidad del Estado por la generación de daños antijurídicos[11].

Colombia se encuentra frente a una “agencificación”[12] o aluvión de agencias atípicas en el panorama administrativo que cohabitan con las estructuras tradicionales de organización administrativa, que implican en principio la innovación del modelo administrativo, emancipándolo del armazón burocrático tradicional[13], estrechamente ligado a la difusión de la doctrina prometedora de la nueva gestión pública (new public management), vector privilegiado para concretar principios de eficacia, eficiencia responsabilidad, participación y transparencia[14]. Las agencias, a pesar de ser versiones evolucionadas para el derecho de organización, marcan, un giro de un Estado-gestión, regido por un unitarismo burocrático, a un Estado-misión, construido sobre la base del desarrollo de la administración por objetivos y resultados[15].

El problema que se observa con desconcierto en este trabajo es el relativo a algunas funciones de la ANADEJE, específicamente el relativo al ejercicio de la reserva de instrucción. Según lo previsto en el artículo 614 del Código General del Proceso y el D. 4085 de 2011, la ANADEJE mediante el uso de la reserva de instrucción- entendiendo por esta el acotamiento exclusivo de un ámbito informal de la actividad administrativa para la expedición de normas de derecho blando (conceptos, directivas, circulares, protocolos, etc.)– puede causar un “malestar” en el sistema de fuentes formales del derecho al momento que la administración, de conformidad con los artículos 10 y 102 de la ley 1437 de 2011, toma la decisión, frente a una solicitud, de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial a terceros que acreditan los mismos supuestos fácticos y jurídicos; situación infortunada que nos lleva a sostener que no se debió haber previsto la inclusión de instrumentos blandos como una etapa exante obligatoria a la aplicación del precedente judicial en sede y materia administrativa, pues el caos y la incertidumbre están presentes.

A partir de la formulación de este problema jurídico, el hilo conductor que guiará este trabajo está compuesto por dos partes. En primer lugar, un aspecto general, se examinará el origen, naturaleza jurídica y posicionamiento de la ANADEJE (I). En segundo lugar, un aspecto específico, se pondrá en evidencia cómo la ANADEJE en virtud de las disposiciones previstas por el CGP, y bajo la sutil, discreta e inofensiva expedición previa de conceptos destinados a las entidades de derecho público, puede obstruir la aplicación del precedente judicial en sede administrativa, función de la agencia que no solo puede poner en entredicho los derechos fundamentales de los administrados, sino también la adecuada coordinación interorgánica entre la ANADEJE y las entidades del orden nacional (II).

I. La ANADEJE un modelo a la “colombiana”: la versión “criolla” del instituto descentralizado por servicios

El objetivo de esta sección es, por una parte, estudiar la procedencia de la ANADEJE y su adaptación a la “colombiana”, la cual en razón a su forma organizativa, no se le puede bajo ningún motivo atribuir coincidencia de rasgos con el modelo de autoridad administrativa independiente de origen americano ni de instituto descentralizado de corte puro francés (A) y, por otra, analizar la manera como el modelo de defensa jurídica distrital de Bogotá influenció sobre la construcción del modelo nacional (B).

A. La ANADEJE no está influenciada por un proceso puro de americanización ni de europeización

La aparición de la ANADEJE en el panorama administrativo implica un cambio profundo en la concepción tradicional de la teoría de la descentralización funcional o por servicios, una versión evolucionada del instituto descentralizado (3), cuyo marco de funciones no obedece estrictamente a un modelo de los Estados Unidos de “independent agency” (1) ni a un modelo francés de “décentralisation fonctionnelle” (2).

1. El modelo de “independent agency” solo ha influenciado algunas estructuras colombianas, pero no las agencias

El actual Estado administrativo y regulador norteamericano toma génesis a principios del siglo XX gracias a la ola progresista enfilada por el Presidente demócrata de los Estados Unidos W. Wilson, quien en su libro El gobierno por el Congreso puso en evidencia el déficit de un gobierno dirigido por el ejecutivo y la ausencia de una verdadera administración pública. Se decide entonces abandonar una concepción de un Estado individuo-céntrico o comunitario privilegiado hasta finales del siglo XIX y regido típicamente por el Common Law.

La construcción de un Administrative State mediante el modelo de agencias administrativas independientes[16], respondió a la necesidad de corregir falencias del Common law en el Estado federal frente a la problemática originada en la regulación del libre mercado. Así las cosas, fue puesto en evidencia la necesidad de consolidar el modelo agencial[17] afín de garantizar el interés general[18]; tal es el caso originado entonces por la Revuelta de los Granjeros (Farmers Revolt), ocurrida a finales del siglo XIX, respecto a la cuestión de lo que debería considerarse precio justo en el sector del transporte ferrocarril, y que diera nacimiento a la Interstate Commerce Commission(ICC)[19]; argumento que fue retomado en el siglo XX para regular tanto el transporte aéreo, en cuanto a entrada y frecuencias de operaciones, por parte de la Civil Aeronautics Board, como también las public utilities (servicios públicos domiciliarios), de entre las cuales se menciona la Federal Communications Commission (FCC), regulando lo atinente a la telefonía[20].

La piedra angular del nuevo modelo de Administrative State -denominado así por Dwight Waldo para significar la implantación de principios administrativos descubiertos por el sistema continental- es la creación de agencias regulatorias independientes, que se diferencian de las agencias ejecutivas (executive agencies), las cuales cumplen esencialmente funciones