Los contratos del Sector Público

...

Aquestes relacions bilaterals entre particulars en general s’orienten cap a contractes regits pel dret administratiu. Per tant estem en presencia de típics contractes administratius, però hi ha altres contractes públics que no són administratius pròpiament dits, sinó que són contractes sotmesos en part al dret privat. La qual cosa determina que en uns determinats casos per entendre de conflictes sigui competent la jurisdicció administrativa i en altres casos la civil.

Aquesta activitat, que anomenem convencional, es forma des de fa molt de temps i a finals de l’edat mitjana i començava el renaixement i després l’edat moderna, l’administració no coneixia la figura del contracte administratiu, perquè dret administratiu no hi havia perquè aquest neix en la revolució francesa. Llavors aquests contractes es signaven d’acord amb el dret privat, eren contractes civils, però curiosament en aquests contractes civils ja s’incloïen dterminade3s clàusules que els configuraven d’una forma una mica diferent, unes clàusules que intentaven assegurar unes facultats de control i unes facultats d’intervenció en l’execució del contracte que eren desconegudes en l’àmbit de la contractació privada. Però aquestes clàusules s’anaven introduint en cadascun dels contractes, no responien a una predeterminació legal com passa en l’actualitat. Aquestes clàusules reben el nom de clàusules exorbitants.

S’anomenen així perquè aquestes clàusules en tant en quant asseguren una posició preponderant de l’administració publica que en definitiva paga al contractista amb diners públics, fa sortit el contracte de l’òrbita del dret privat. Això farà sorgir una nova idea sobre el que ha de ser la contractació entre l’administració i els particulars. Aquestes idees es refermen i prenen un caràcter decisiu després de la revolució francesa. Llavors el dret administratiu va configurant poc a poc una nova idea del que ha de ser la contractació entre l’administració i els particulars. No per via legislativa sinó per via jurisprudencial.

Els contractes en un principi continuaven sent contractes civils, però com aquests contractes civils feien referència a obres, activitats públiques, a França es va portar el control últim en cas de conflicte a l’administració contenciosa administrativa. Amb la qual cosa l’administració contenciosa administrativa va començar a produir doctrina sobre com s’havien d’interpretar els contractes civils quan ela atorgava l’administració pública. Aquesta doctrina va introduir les clàusules exorbitants perquè entén que aquestes clàusules responen a l’exercici en part de l’administració de les seves potestats, prerrogatives i privilegis. I a més a més si aquests contractes tenien una finalitat pública és evident que no podien estar subjectes al mateix règim que els contractes privats, perquè sinó l’administració s’hauria vist desposseïda de les seves prerrogatives.

La implantació del dret administratiu va provocar que en tots els països que seguien aquest sistemes van crear doctrines pròpies sobre la contractació pública i especialment sobre la contractació administrativa. Això va subsistir fins que el procés d’integració més fort de la UE que es va produir en el s. XXI fes que s’anés capa una certa unificació de la legislació contractual pública en tots els EM de la UE. Amb una certa unificació ens referim a que no hi ha una legislació europea uniforme aplicable de forma directa a tots els EM, sinó que cada EM conserva la seva pròpia legislació contractual pròpia. Però aquesta legislació s’ha d’adaptar mitjançant la corresponent transposició al dret comunitari europeu.

Aquest fenomen es produeix a partir de la directiva 2004/38 sobre coordinació dels procediment d’adjudicació dels contractes públics d’obres, se subministraments i de serveis. I altres normes complementaries entre altres les directives sobre serveis que han tingut una influència molt gran. Amb la qual cosa ens trobem amb legislacions pròpies de cada EM però adaptades al dret comunitari europeu. Fins i tot en alguns casos el dret comunitari europeu està per sobre de la legislació de cada EM.

Per tant els particulars que són els que seran part contractant de l’administració han de gaudir de les mateixes condicions que tenen en l’àmbit privat, és a dir el principi de lliure circulació de mercaderies capitals, el principi de lliure competència i l’obligació de que els EM articulin procediments contractuals públics d’acord amb el principi de transparència i d’objectivitat.

Amb la qual cosa en el text refós vigent actualment s’han anat introduint tot el dret comunitari europeu d’obligat compliment i fins i tot aquesta transposició del dret comunitari ha donat lloc a que s’hagin introduït alguns conceptes jurídics que eren absolutament desconeguts en la legislació contractual pública espanyola. Conceptes com el de regulació harmonitzada, poders adjudicadors, etc.

En conseqüència la legislació contractual és de caràcter estatal però està adaptada al dret comunitari europeu, la qual cosa fa que els temes de contractació pública puguin arribar a ser coneguts en últim terme per part del TSJ de la UE. I que a més els tribunals espanyols apliquin amb normalitat la doctrina del TJ europeu.

Però el text refós té uns àmbits de protecció, ja que no tots els contractes públics estan subjectes íntegrament a les prescripcions del text refós, sigui per raó del subjecte públic que contracta, sigui per raó de la matèria contractual, sigui per raó de la quantia econòmica del contracte. En aquest sentit hauríem de distingir l’àmbit subjectiu i l’àmbit objectiu.

1) L’àmbit subjectiu és quines són les persones jurídiques de l’administració pública i fins i tot d’altre caràcter que estan sotmeses a les prescripcions del text refós. L’art. 3 del text refós diu que el text refós s’aplica en principi a totes les administracions públiques, però a les administracions públiques hi trobem la pròpia persona jurídica territorial, tota l’administració institucional, que en uns casos estan subjectes al text refós i en altres no. El criteri general de subjecció de totes aquestes estructures al text refós és que aquestes persones jurídiques persegueixin finalitat d’interès general / públic. Llavors aquestes persones se’ls hi atorga la consideració de poder adjudicador, és a dir, que són capaces d’atorgar contractes públics subjectes al text refós però al mateix tems estan obligades a complís les prescripcions del text refós. Per tant hi ha entitats, organismes, societats públiques que no satisfan interessos