MONOGRAFIA LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

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- Costumbre como fuente Del Derecho según diversos autores

- Anibal Torres Vásquez

La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de que se trata de una regla obligatoria.

En otros términos, la costumbre es un comportamiento repetido y acatado como obligatorio por una concisa comunidad.

- Elementos:

En la costumbre jurídica se distinguen dos elementos: uno externo o material y otro interno o psicológico. Estos elementos están expresados en la formula romana: ´´Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis´´.

El elemento externo material consiste en la práctica repetida de cierta conducta en un medio social (la ´´inveterata consuetudo´´). En la doctrina también se le conoce como ´´longaeva consuetudo´´, por cuanto la costumbre debe ser antigua, constante y uniforme. Sin embargo en la actualidad este elemento es objeto de críticas, puesto que hay costumbres, especialmente comerciales, de formación muy rápida.

El elemento interno o psicológico (llamado también: espiritual, ´´opinio iuris´´, ¨opinio iuris necessitatis´´) consiste en la convicción de que se trata de una práctica obligatoria que tiene la calidad de precepto jurídico. Existe el general convencimiento de que es obligatorio seguir determinada conducta, o sea, que las personas se comportan de un modo uniforme con la convicción de que así deben obrar, porque de lo contrario viola la norma y se harán acreedores a una sanción.

Las prácticas que carezcan de ´´opinio iuris´´ no tiene la calidad de costumbre desde el punto de vista jurídico.

El elemento material (repetición de actos perceptibles) y el elemento psicológico (conciencia de obligatoriedad) están unidos sustancialmente como dos aspectos de comportamiento repetido.

- Caracteres:

Se señalan como caracteres de la costumbre los siguientes:

- Espontaneidad: A diferencia de la ley que surge como un acto de voluntad del legislador, la costumbre surge de manera espontánea, en principio sin la convicción de que está creando una norma jurídica.

- Uniformidad: Las prácticas consisten en la repetición constante de tipos de hechos uniformes, a pesar de que no sean exactamente iguales. Un acto realizado en forma aislada por una persona o grupo de personas, luego es repartido paulatina y consecutivamente de manera igual.

- Generalidad: La práctica debe ser común a todos los miembros de una comunidad. La costumbre debe ser observada por el mayor número de individuos, aunque no se exige que lo sea por la absoluta totalidad de ellos. La generalidad, por el aspecto geográfico, es entendida en su sentido relativo, puesto que es reconocida también la costumbre regional y local, pero dentro de estos ámbitos la práctica debe ser general.

- Duración:. La práctica debe ser tener una duración más o menos larga. La duración no es determinable a priori, sino que en cada concreto se establecerá si ha calado suficientemente en la vida social en tal forma de adquirir una autoridad indiscutible.

- No tiene forma: A diferencia de la ley que se plasma expresamente y por escrito, la costumbre tiene un carácter tácito: solo se da a conocer mediante usos repetidos.

- La costumbre decae por el desuso, mientras que la ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley establecen.

- Carece de seguridad: La principal ventaja de la ley es que da seguridad y certeza al derecho; por el contrario, la costumbre carece de las notas de seguridad y certeza.

- Valor de la Costumbre como Fuente:

Las teorías sobre la mayor o menor fuerza obligatoria de la costumbre son encontradas. en las sociedades primitivas, las acciones espontaneas, que luego se repetían de modo uniforme terminaron por ser obligatorias imponiendo un modus de vida que se transmitía oralmente de generación en generación, sin sufrir alteraciones para no despertar la ira de los dioses (así, el derecho y la religión marchan unidos). Cuando aparece la escritura, se escribe lo que hasta el momento se había practicado, y luego, con el surgimiento del derecho codificado, esas reglas que habían perdurado por siglos son convertidas en ley. Desde ese momento la ley pasa a ser la fuente primordial del derecho, desplazando a la costumbre a un segundo plano. Lo dicho no quiere decir que la ley y la costumbre sean la misma cosa pues muchas veces la ley no se inspira en la costumbre si no en principios ajenos a ella y en otras ocasiones, la ley surge, precisamente, para dejar sin efecto costumbres que crean circunstancias injustas o que son contrarias a la moral o al nuevo orden impuesto.

En nuestro sistema de derecho, la costumbre tiene distinta fuerza obligatoria en las diversas disciplinas jurídicas, en alguna de estas, ella no tiene eficacia alguna. Por ejemplo, en el derecho penal la costumbre no es aplicable en forma alguna; en esta materia impera la regla absoluta ´´nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege´´. En cambio en el derecho civil la recepción de la costumbre es holgada, y en el derecho comercial tiene una amplitud mayor.

Si se quiere un derecho que no pueda ser derogado por la costumbre, hay que edificarlo sobre la base de la costumbre.

Un derecho como el peruano generado en Lima, ignorando los variados usos y costumbres del resto del país, es arbitrario y bárbaro; es un derecho en el cual “la ley se acata pero no se cumple” o como alguien a dicho: “la ley es femenina y ha sido hecha para ser violada”.

Muchos códigos regulan en forma expresa a la costumbre como fuente de Derecho como segundo orden, esto es, inmediatamente después de la ley. La costumbre elevada a la categoría de fuente de Derecho pasa a formar parte del Derecho positivo.

- Marcial Rubio Correa

- Concepto y Elementos:

Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en qué consiste una costumbre: es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos .En este sentido general y social, son costumbre la manera de saludarse, de comportarse