Origen y Creación de la Figura del Fideicomiso

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Esta forma de fideicomiso fue cayendo en desuso para proveer lugar a otras figuras contractuales, como los son comodato, el depósito, la prenda y la hipoteca.

Fideicommisum, consistía en una transmisión por causa de muerte, era utilizada por el testador para poder lograr que concurriese como heredero a su sucesión quien no cuenta con el llamado por la ley a esa investidura. Así, por ejemplo, una persona podía instituir como beneficiario de su sucesión a quien de acuerdo a las leyes de esa época no podía revestir ese carácter, como los esclavos, peregrinos, solteros, casados sin hijos, etc.

El inconveniente del fideicommisum era que el encargo de confianza estaba hecho a un heredero investido de tal carácter para entregar uno o más bienes a la persona indicada por el testador. El único elemento con el que podía contar el beneficiario era con la buena fe del heredero, pero ante una enorme cantidad de encargos sin cumplir, el emperador Augusto hizo ejecutar los fideicommisum con la intervención de los cónsules, otorgando así mayor control y seguridad.

Durante la época de Justiniano, el heredero fideicomisario llegó a adquirir un derecho real, en lugar de un crédito. Esta institución pasó a los regímenes jurídicos donde se la conoció como “sustituciones fideicomisarias”. Estas sustituciones llegaron a un auge extraordinario hasta que fueron prohibidas por el Código Napoleón, porque el espíritu de ese cuerpo legal era el de concentrar la riqueza en una sola familia, y estas sustituciones ponían en jaque tal principio.

1.1.2. El Fideicomiso en el Derecho Anglosajón

En el derecho anglosajón, la figura se desarrolló con el nombre de trust, más cercano a nuestro fideicomiso actual, donde puede conceptualizarse como “una relación fiduciaria, con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust) negocio que surge como resultado de un acto voluntario expreso de la persona que crea el trust”. Las partes son, a saber:

- El settlor (en nuestra legislación equivalente al fiduciante), quien es el creador del trust, y generalmente desaparece una vez constituido, salvo que se reserve el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo, pudiendo también reservarse el derecho de dirigir al trustee y vigilar los actos que a su juicio lo precisen.

- El trustee (equivalente a nuestro fiduciario), y es a quien se le transmite la propiedad legal de los bienes y está obligado a realizar los fines o cumplir el encargo para los cuales dichos bienes le han sido transmitidos. Puede coincidir la condición de fiduciante y fiduciario, cuando el settlor se nombra a sí mismo trustee.

- El cestui que trust (en nuestra legislación, el beneficiario o fideicomisario), y es la persona en favor de quien se constituyó y funciona el trust.

Hay dos especies de trusts: el expreso (express trust) y el implícito (implied trust). El trust expreso se constituye mediante la voluntad expresada en forma inequívoca, ya sea escrita u oral, del fiduciante, mientras que el trust implícito es la consecuencia de la interpretación que hacen los tribunales a partir de la intención tácita de las partes. Es una declaración de existencia por parte de los jueces. (Acosta y Almazán, 2002).

1.1.3. El Fideicomiso en México

Afirmar que el país con más experiencia en la legislación, la jurisprudencia, la práctica y la aplicación pública del fideicomiso es México. Y establecer que en México, aún más que el banquero, el profesional sobre quien descansa la perfección del fideicomiso es el notario público, tampoco se puede negar. Sin embargo, no se podría decir que en México es donde nace esta institución, sería igual de incierto adjudicar su origen a un país específico.

En este siglo el fideicomiso ha estado presente en nuestra práctica y en nuestros sistemas bancarios de una u otra forma, pero no es sino hasta 1926 cuando se publica la primera ley sobre la materia; sin embargo, en 1932 (unos años después de la revolución) el fideicomiso inicia una fructífera labor bancaria que a la fecha continúa y que, una vez más, fue designada ley supletoria por la Ley General de Instituciones de Crédito reciente (Art. 46, fracc. XV).

La primera autorización para operar un fideicomiso en México se dio respecto de un trust deed. El término trust deed tiene dos acepciones; 1. En un sentido nato es el documento en que se crea un fideicomiso cualquiera; 2. En un sentido estricto se entiende el fideicomiso de garantía, en general hipotecaria, en el que el bien se transmite a varios fiduciarios y no sólo a uno; ese término es todavía muy utilizado en Estados Unidos de América.

No obstante que el trust deed se otorgó a Estados unidos de América, produjo efectos jurídicos conforme a las leyes mexicanas y fue el instrumento con que se garantizó la emisión de bonos, cuya captación se destinó a financiar la compra de ferrocarriles y a construir vías férreas (febrero de 1908).

Antes, en 1905, se había enviado a la Cámara una iniciativa de ley, en virtud de la que se podrían establecer instituciones comerciales encargadas de desempeñar la función de agentes fiduciarios, que nunca se discutió.

En la Convención Bancaria de 1924 se propuso reglamentar las compañías bancarias que tendrían por objeto ser fiduciarias, lo que nunca se realizó. Sin embargo, la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, de diciembre de 1924, que abrogó la Ley General de Instituciones de Crédito, de 1897, definió las facultades y obligaciones de los bancos de fideicomiso, pero especificó que su funcionamiento se regiría por la ley especial que habría de expedirse posteriormente, lo que sucedió dos años más tarde. La fuente histórica de esta legislación de 1824 pudría ser el Uniform Fiduciaires Act de 1922, porque al igual que en éste, en la ley mexicana no se contempla el fideicomiso, sino sólo el funcionamiento de las fiduciarias.

La Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, que una vez más abrogó la de 1926, considera la actuación fiduciaria como una posibilidad, y aunque en general adopta las disposiciones existentes, detalla exhaustiva y fundamentalmente los fideicomisos de quiebra, el testamentario y el de administración. Asimismo, inició la institución del delegado fiduciario, no con este nombre, sino como un funcionario especial que en cualquier momento podría removerlo la Comisión Nacional Bancaria.

Finalmente, el 27 de agosto de 1932 se publicó en el