PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA EN RAZÓN DE GÉNERO O EL CASO DEMUS VS. JUAN LENG DELGADO Y TARGET PUBLICIDAD S.A:

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Desleal de INDECOPI, alegando una trasgresión al artículo 3° del Decreto Legislativo No. 691 (normas de la publicidad en defensa del consumidor) además de otras normas internas y supranacionales sobre derechos humanos, argumentando que dicho anuncio favorecía la discriminación sexual.

En última instancia administrativa, la Sala de Defensa de la Competencia desestimó la denuncia aduciendo que debe tenerse en cuenta la diferenciación entre publicidad ilegal y publicidad de mal gusto. Seguidamente, argüía que el Decreto Legislativo No.691 sanciona la publicidad engañosa, por ejemplo, o las comparaciones que vulneren el principio de veracidad, así como que sanciona la promoción de la ofensa o discriminación por razón de sexo, raza, etc, empero – afirma la Sala - no prohíbe la difusión de frases que se pudieran considerar de mal gusto.

Anteriormente, por su parte, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal había considerado que “(…) la inclusión de la imagen de una mujer en un anuncio, en particular en el anuncio materia de denuncia, no promueve una conducta antisocial ni discriminación alguna, ni se utiliza la imagen de la mujer en forma poco digna ni la ubica en una situación de inferioridad frente al sexo masculino. De otro lado, en opinión de la Comisión, la utilización de la frase “el único lugar donde te daría gusto meter la pata” constituía humor publicitario lícito que no podía ser prohibido, toda vez que dicha prohibición significaría limitar la creatividad publicitaria”4.

El caso bajo lupa, para nosotros, requiere de una análisis más exhaustivo que el que hizo la Sala de Defensa de la Competencia, por las siguientes razones: en principio, se trata de un caso – al parecer, veámoslo así preliminarmente para ir confirmando hipótesis a lo largo del presente trabajo – de vulneración del derecho a la dignidad de la mujer; segundo, se trata de una situación que trae a colación los temas de moral, ética y buenas costumbres como puntos tangenciales al derecho; tercero, son dichos puntos merecedores de una delimitación doctrinaria de la relevancia que puedan tener respecto del principio de legalidad; cuarto, pone en el tapete el concepto de dignidad de la persona como base matriz de los derechos fundamentales en los que se funda el Estado peruano como parte de un derecho positivo internacional aceptado y suscrito; quinto, creemos que debe definirse el tema de la imagen de la mujer en publicidad en nuestro medio de acuerdo con los tratados de derechos humanos reconocidos y con las políticas aplicadas a estos casos en otros países - como es el caso de España - en los cuales se ha convenido en la ilegalidad de los anuncios publicitarios de este tipo.

Este intento de justificación del tema se entiende debido a que en nuestro medio se sigue propalando en los medios disponibles publicidad que utiliza la imagen de la mujer como evidente “señuelo” para informar sobre la oferta en el mercado. Este hecho trajo y trae aún consigo reiteradas denuncias por parte de la sociedad civil que no han sido en ningún caso declaradas fundadas por el INDECOPI desde que este organismo se ha colocado a la cabeza de la regulación del mercado. Debemos recordar que antes que INDECOPI ejerciera sus funciones y fuera competente para decidir en asuntos de competencia y publicidad, CONASUP, al ventilar el caso de un spot publicitario de televisión de la empresa Toyota Hearne – spot denunciado por DEMUS por discriminatorio e ir en contra del principio de legalidad – en el que aparecían imágenes de mujeres captadas sólo desde la cintura hacia abajo mientras se ofrecía servicios y repuestos, declaró fundada la denuncia por ser contraria a los artículos 3° y 4° del Decreto Legislativo No. 691, ordenando el cese de emisión de la propaganda aludida , decisión que no ha sido emulada por el INDECOPI teniendo en cuenta la existencia de un claro antecedente como el descrito.

De hecho, el caso resalta los conceptos de moral y ética así como de dignidad del ser humano y el derecho a no ser discriminado en razón de sexo. Frente al panorama jurisprudencial relacionado al binomio mujer y publicidad, se desprende que aquellas cuatro definiciones se encuentran a la espera de ser entendidas con mayor claridad para atender el estado de indefensión en que se haya nuestra sociedad frente a esta clase de situaciones en las que se encuentran comprometidos los derechos fundamentales.

Otras hipótesis a confirmarse tienen que ver con el hecho de que la moral y la ética, así como la moralidad pública y el concepto de dignidad – muy por el contrario a lo que se piensa – son elementos obligatorios de valoración determinantes en la aplicación de las normas del Estado y que existen como referentes de sostén subyacente al orden jurídico positivo, es decir, son por sí mismos derecho positivo preexistente al ordenamiento legal. Dichos conceptos definen inexorablemente la constitucionalidad de una norma y la legalidad de los hechos. Por ello, la otra hipótesis está referida a que si la publicidad comercial en general maneja elementos inherentes a ella que tienen la capacidad de fijar modelos sociales, influir de manera decisiva en las conductas de sus receptores y de establecer inclusive una escala social de valores (una escala axiológica perdurable en el tiempo), entonces tanto las empresas y las agencias publicitarias como la autoridad pública deben tomar conciencia de la responsabilidad social que tienen sobre sus hombros y conducirse de acuerdo a principios inspirados en la moral, la ética, moralidad pública y dignidad, apuntando siempre al mejoramiento del colectivo social.

Apúntese que hemos mencionado a la autoridad pública como titular de un deber de responsabilidad en el sentido aludido. Aquí se encuentra otra hipótesis a tratar: la responsabilidad social de los encargados publicitarios ha generado normas que estos deben seguir en sus actividades, reglas que no cuentan - según lo que normalmente se considera – con la característica de coercibilidad de las normas jurídicas. Sin embargo, los agentes publicitarios autoaplican dichas reglas a sus quehaceres con el propósito de autorregularse. ¿Qué hacer en caso de que se difunda publicidad que vulnere reglas éticas publicitarias y los propios agentes publicitarios omitan las acciones correspondientes para hacerlas cumplir? Para nosotros existe el deber del Estado de intervenir en base a los principios de subsidiariedad y legalidad de lo cual se concluye que es la autoridad pública la que debe aplicar las normas regulatorias pertinentes del derecho de la publicidad comercial. En esta línea: ¿puede una norma ética publicitaria ser coercitiva? ¿De qué manera? La respuesta a estas preguntas es