Primer parcial: Sociología Jurídica

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Esta generación admiraba la letra de la ley e ignoraba las fuentes materiales del derecho

La tradición escolástica desarrollada y difundida por los jesuitas hasta su expulsión en 1767, y las doctrinas de los juristas medievales y modernos, en derecho romano, canónico y español, debieron aceptar en el Río de la Plata las influencias de la Ilustración y del racionalismo jurídico, con su ataque a la tradición y su creencia firme en el poder de la razón para elaborar soluciones jurídicas perfectas. Este cambio fue brusco la interrupción es más pragmática que teórica, y las elaboraciones aparecen vinculadas a un proceso de consolidación de la nacionalidad y de respuesta a las situaciones que esos hechos creaban.

De la primera época posterior a 1810 pueden señalarse dos tendencias: una iluminista y otra tradicionalista. La primera, partidaria de formar una conciencia nacional a partir de una fuerte voluntad política, propone la ruptura con los antecedentes hispanos; la segunda busca la continuidad del nuevo Estado en la comunidad de tradiciones, lengua, intereses y religión

El jusnaturalismo racionalista de corte francés, es el pensamiento que inspiró la creación de nuestro Código Civil por Vélez Sarsfield. Aquella utopía liberal pretendía saber y hacer justicia más allá de lo que podemos al pretender establecer mediante el Código principios “universales e inmutables” de justicia abstrayéndose de la realidad concreta en que se aplicarían aquellas normas.

Distintas normas de nuestro ordenamiento jurídico son una clara expresión de ello. Así el art. 17 del C.C. originario, que estatuye que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes; el uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos. O, el art. 20 del C.C. cuando establece que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. O, el art. 19 de la C.N., cuando prevé que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Estas normas inspiradas en el jusnaturalismo racionalista de la época, determinante del fenómeno de la codificación en los siglos XVIII y XIX, dan cuenta de la primacía que éste daba a la ley escrita por sobre cualquier otra fuente.

El jusnaturalismo racionalista de inspiración francesa poseía una desbordada confianza en la racionalidad del legislador al crear las normas, y en la ley escrita más que en cualquier otra fuente jurídica. Éste candor era la otra cara de la moneda de la desconfianza que tenía a los jueces (por su compromiso con el régimen pre-revolucionario) y a la costumbre, por considerarla primitiva y engendradora de mayor inseguridad jurídica.

El jusnaturalismo había encontrado en la codificación la forma correspondiente al orden de ideas que el representaba, porque el ideal de un derecho de razón verdadero o supuesto, de una sistematización lógica de la materia jurídica, parecía ya alcanzado con los códigos. Entonces el juez no podía considerar fuente jurídica ninguna costumbre que no hubiera sido prevista por la norma escrita, pues se creía ver en las normas del código una obra acabada de la razón, de donde se desprendía que no existía cuestión alguna que no pudiera ser resuelta de forma justa por las normas escritas

El Código pretendió transformar definitivamente la realidad cultural del país y adaptarlo a sus anhelos europeizantes, y sin embargo no pudo. Lo hispano-tradicional volvió con fuerza en 1945. Y la tensión entre ambos sectores sobrevive aún en nuestros días. Y ello porque en casos extremos y desesperados incluso los más débiles son parte de los factores reales de poder que hacen que una ley impere o deje de hacerlo.

Enrique Aftalión dice que el Derecho “...es el conjunto de normas coercibles que regulan la convivencia humana en interferencia intersubjetiva”.

A partir de la década del cincuenta se inicia en el país un mayor acercamiento teórico hacia posiciones empíricas en el derecho.

Por una parte, la influencia de Carlos Cossio, y por la otra, las tendencias criminológicas que ingresan desde los Estados Unidos van abriendo una brecha en el formalismo jurídico, cada vez más profunda.

Sostiene que dentro del mundo de lo cultural, lo jurídico es un ejemplo elocuente para abonar la tesis de que un sentido sólo existe, en la realidad, por la vivencia psicológica de alguien. El sentido resulta así de una relación entre un objeto (derecho) y un sujeto que no sólo aprehende un dato, sino también adopta una posición, y esto explica el cambio de interpretación que, sancionada una ley, sobreviene respecto de las conductas que contempla.

Los cambios de jurisprudencia son para Aftalión cambios del derecho aunque no se modifique una coma del texto legal: ni anomalía jurídica, ni excepción, ni interpretación verdadera frente al error de las anteriores; lo que ocurre es que el sentido viviente que el legislador puso en la ley (del que queda sólo el texto) tiene que ser repensado por alguien, revivido, para cobrar existencia.

Por lo mismo que no hay sentido si no es para alguien, no hay derecho (como objeto real, de experiencia), sino en los actos de los que interpretan, sean jueces o particulares. Fuera de esto, estima, no existe en el mundo de los objetos reales ninguna cosa que pueda llamarse derecho, sino, a lo sumo, pensamientos o conceptos acerca del mismo.

Critica tanto la tendencia que considera al derecho de un modo racionalista (con lo cual nuestra historia del derecho constituye una continuidad desde el derecho español e indiano, por derivación normativa) como la empirista; sostiene que nuestra historia del derecho no deriva ni de las Partidas ni de la regulación familiar indígena, y rechaza por absurdas las consideraciones según las cuales, a partir de lo que las leyes declaraban, las Indias no eran colonias, o Isabel la Católica implantó la jornada de ocho horas para los indios.

La concepción de Aftalión es de un derecho con sustrato empírico (témporo-espacial), con su sentido espiritual específico. De allí que su interés por la historia del derecho tenga cómo referente el derecho actual, en la comprensión total a que aspira de el; no limitada a la normatividad, ni a sus presuntos antecedentes indígenas, castellanos o indianos.