SEMINARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su concurrencia y competencia en un contexto de transparencia.

La norma contempla la difusión de las convocatorias, de los proyectos de pliego, del acta de apertura, de las adjudicaciones y de toda otra información que la reglamentación determine. Se sanciona con la revocación del procedimiento la omisión de los requisitos de publicidad previa, en los casos en que la norma lo exige. Además, establece la posibilidad de una etapa de publicidad previa a la convocatoria, con el fin de recibir observaciones al proyecto de pliego, de modo de conocer la opinión de los interesados antes de elaborar el pliego definitivo para obtener un mejor resultado de la contratación, preservando los principios de igualdad, concurrencia y competencia.

Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitación debe efectuarse en forma pública. Esto permite un control procedimental de la actividad económico-financiera de la Administración por la sociedad, por los interesados y oferentes, y por los órganos de control.

Transparencia: abarca, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. Todos los oferentes que se presenten a un procedimiento licitatorio y que cumplan con las exigencias legales y del pliego tienen asegurada la garantía de exigir que todas las propuestas presentadas coincidan estrictamente con el pliego de condiciones, y en esa medida se lo considerará éticamente valioso.

Equidad y eficiencia: la equidad, que es el valor de las equivalencias comparativas en el caso concreto, se refleja en la moderación en el precio de las cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan para los contratos. La eficiencia es la virtud y la facultad para seleccionar el mejor contratista posible y asegurar el bien común.

c. El procedimiento de Licitación Pública presenta las siguientes etapas:

Preparatoria: en ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o el servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. En ese orden, cada jurisdicción o entidad formula su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los créditos que se le hayan asignado en la Ley de Presupuestos. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y la posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria.

Esencial: comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.

Integrativa: esta fase da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en que el Derecho Positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, etc.

2. A continuación le presentamos el segundo de los casos hipotéticos que deberá resolver: (35 puntos)

La Municipalidad llama a Licitación para la Concesión de una Obra Pública, que tiene como objeto la construcción de una autopista. En sus pliegos de condiciones, establece dentro de su cláusula número cinco relacionada al plazo de la concesión, que el mismo se fija en 20 años para la concesión.  En la cláusula número diez del mismo pliego, se establece que la Municipalidad se reserva el derecho de rescindir unilateralmente el contrato de concesión sin causa o motivo dentro de los primeros  cinco años.

Antes de la presentación de Ofertas para la Concesión, asesorada por sus consultores contables y jurídicos, la empresa XX decide efectuar una presentación ante la Municipalidad a los efectos de impugnar el pliego en particular la cláusula de rescisión número diez, por entender que la misma era nula ya que viola el principio de igualdad de las partes.

A los fines de resolver el caso responda de manera a los siguientes ítems, de manera fundada:

a)  A partir de los conocimientos adquiridos por Ud. en materia contractual ¿ante qué tipo de cláusulas propias de un Contrato Administrativo se encuentra Ud. presente?

Estas cláusulas son del tipo exorbitantes. Son cláusulas derogatorias del Derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.

Son cláusulas inusuales en el Derecho privado, o que incluidas en un contrato de Derecho común resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles y comerciales.

En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etc.

Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato.

Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.

b) ¿Es procedente el planteo formulado por la Empresa XX? ¿Es válida la mentada