ЕУЬФ- TEORIA DEL DERECHO

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2.1 Ordenamiento Jurídico:

Luis Martínez (2005, p. 92) Decir que el ordenamiento jurídico es igual al Derecho objetivo, esto es, a la suma o conjunto de normas de distinto rango jerárquico que tienen validez y vigencia en un determinado contexto histórico, y que se estructuran en grados o niveles subordinadas unas a otras, pienso que es totalmente insuficiente, cuando no inexacto. El concepto de ordenamiento jurídico encierra una problemática mucho más profunda y posee ramificaciones y conexiones esenciales para poder comprender muchos de los problemas fundamentales del derecho, tanto en su dimensión ontológica, como en su dimensión científica o epistemológica, e incluso en su dimensión axiológica o valorativa

2.2.1 Características del ordenamiento jurídico:

Hemos visto que un auténtico ordenamiento o sistema jurídico no es simplemente la suma de normas, sino que es algo más complejo que implica una serie de interrelaciones, que lo convierten en un todo unitario y coherente, y desde el cual se puede dar respuesta a los principales problemas que el Derecho plantea, como son, por ejemplo, el poder identificar una norma de ese sistema (el problema de la validez), el poder individualizar y establecer los límites de ese sistema frente a otros sistemas normativos no jurídicos (como puede ser la Moral), el poder establecer una jerarquización de esas normas dentro del sistema y el poder, desde ese sistema, dar respuesta a los problemas que se presenten en la vida social. En este sentido, se han venido resaltando como notas o características del ordenamiento jurídico las siguientes:

-La unidad. -La coherencia. -La plenitud. -Integridad -Institucionalidad -- Jerarquía

2.2.2 Ordenamiento Jurídico y Neoconstitucionalismo:

Hoy en día se está incidiendo con mayor énfasis, el análisis de la teoría del derecho a partir de la vigencia de la Constitución, al respecto Alfonso Santiago (2000, pág. 131-155) Podemos comenzar señalando que en el constitucionalismo moderno existen dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea. El neo constitucionalismo pertenece principalmente a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones pueden reconocer su fuente de inspiración originaria en la tradición norteamericana. Su origen histórico más inmediato está en las valiosas elaboraciones jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán en los primeros años de labor jurisprudencial luego de la sanción de llamada Ley Fundamental de Bonn, aunque su conceptualización y denominación son más recientes y han tenido lugar, principalmente, en Italia y España. Por lo dicho, puede advertirse que el neoconstitucionalismo es una corriente jurídica reciente y en proceso interno de conformación y consolidación.

Siguiendo parcialmente criterios ya propuestos por otros autores, podemos considerar al neoconstitucionalismo como un proceso histórico, como una teoría o concepción acerca de la realidad jurídica, y como una postura doctrinaría e institucional -se podría decir también ideológica- acerca de la función que los jueces están llamados a realizar en una democracia constitucional.

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más tardíamente, a partir de 1978, en España. Es como una nueva

Fase del proceso histórico del constitucionalismo europeo, que tuvo comienzo a fines del siglo XVIIl, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo con que se lo identifica.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la década de los noventa, hacia algunos países de América Latina. Ello supone una transformación importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por ello, sus partidarios señalan que el neoconstitucionalismo es una corriente europea, pero en franco proceso de expansión global.

El autor citando al jurísta italiano Guastini señala que existen siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalizarían de un determinado sistema jurídico: La Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales, la garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional; la fuerza vinculante de la Constitución, que no es ya considerada como un conjunto de normas "programáticas", sino "preceptivas"; la "sobreinterpretación" de la Constitución, ya que su texto es interpretado extensivamente y se deducen de ella principios implícitos; la aplicación directa de las normas constitucionales, sin necesidad de la mediación legislativa, que también se extiende a las relaciones entre particulares; la interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores; y , la presencia e influencia de la Constitución en el debate político.

La constitucionalización del ordenamiento jurídico, como núcleo del neo constitucionalismo, es una realidad compleja que tiene aspectos diferenciales en cada uno de los países, de acuerdo con su tradición jurídica y constitucional previa, su sistema jurídico, y la naturaleza y función institucional que se asignan a sus respectivos poderes judiciales y tribunales constitucionales. Sin embargo, en todos ellos implica una profunda transformación en el sistema de fuentes del derecho y, desde él, de todo el sistema normativo y jurídico.

El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica -validez, eficacia y justicia de la norma jurídica-, el positivismo sólo pretendía responder a la primera y dejaba las restantes en manos de la sociología jurídica y de la filosofía o la ética, respectivamente. Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones antes mencionadas. Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrísmo, del formalismo jurídico.

Se pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa