LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL DE 2000

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Distinto sería si de acuerdo con los conocimientos especiales del autor en el caso concreto se prueba que éste sabia con un alto grado de probabilidad que efectivamente su víctima sí es alérgico al azúcar y que es sólo por un factor ajeno al autor, como la intervención médica o el consumo de un antídoto etc., que el resultado no se produce, porque en estos casos, de acuerdo con la regla de experiencia en el caso concreto la conducta sí sería idónea es decir que siempre se deben examinar los conocimientos del autor en el caso concreto.

- Desistimiento.

El desistimiento es un evento que reviste las mismas características de la tentativa, pero se diferencia sustancialmente de ella en que en este caso es el propio autor quién de manera autónoma y libre decide poner fin a la ejecución de la conducta típica. Así pues para que existe el desistimiento, es necesario que el agente haya desplegado la acción y que estando en la fase ejecutiva, decida libremente ponerle fin ala misma. En tales eventos, la consecuencia sería la impunidad de la acción, a menos que lo ejecutado por el autor, constituya ya por sí mismo una conducta punible autónoma [norma flanqueante].

- Frustración [Tentativa Acabada].

Existe frustración [tentativa acabada (?)], cuando los actos ejecutivos se llevan hasta la fase de consumación, es decir, el autor culmina la acción creadora del riesgo desaprobado, pero el resultado no se produce por un factor ajeno al autor. Es decir que la diferencia sustancial con la tentativa radica en que mientras en esta la acción se interrumpe en la fase ejecutiva, en la frustración la acción nunca se interrumpe, culmina, llega a su final, pero lo que impide el factor externo es la producción del resultado.

- Arrepentimiento Activo.

Al igual que el desistimiento, se da el arrepentimiento activo, cuando es el propio autor quién luego de ejecutar la acción delictiva, hace algo efectivo para evitar que el resultado se produzca. Aquí la diferencia sustancial con el desistimiento es el momento en el que el autor decide poner fin a su actuar, por cuanto mientras en este lo hace en la fase ejecutiva, en el arrepentimiento activo lo hace luego de la consumación, es decir que lo que hace el autor no es poner fin a su acción sino impedir el resultado.

- Consecuencias punitivas.

La razón de ser de estas distinciones es la responsabilidad penal y la punición de cada uno de estos eventos, en atención a que, tanto la producción del resultado jurídico, como la actitud del autor frente al hecho, son criterios determinantes del grado de responsabilidad y de la punibilidad del agente por su conducta delictiva en consecuencia:

- La tentativa. Se sanciona con la pena del delito consumado atenuada hasta en la mitad.

- El desistimiento. Queda en la impunidad, sin perjuicio de la sanción de los actos constitutivos de delito por sí mismos.

- La frustración. Se sanciona con la pena del delito consumado atenuada en menor grado que la tentativa.

- El arrepentimiento activo: Cuando es eficaz, se sanciona con la pena de la frustración, cuando es ineficaz, se sanciona con la pena del delito consumado atenuada en menor grado que el de la frustración.

- LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL

En materia de tentativa, si bien cambia la redacción del texto, en lo esencial la figura se mantiene dentro de la fórmula del Código del 80. Se modifica, por ejemplo, el término hecho punible por el de conducta punible; este cambio de expresión, como ya se señaló, bien puede interpretarse como la adopción por parte del legislador de una concepción finalista que funda la punición del delito en el puro desvalor de acción, bien conservando el criterio del código anterior asumiendo que se hace referencia a la conducta típica y antijurídica es decir a la totalidad del injusto en la medida en que así lo dispone el artículo 9º. Todo ello plantea de nuevo la discusión en torno a si la fórmula de la tentativa asume una concepción objetiva o subjetiva[1]. Las tesis objetivas parten de entender que en principio solo son punibles los delitos consumados, pero que, por excepción se debe sancionar la tentativa, siempre y cuando esté demostrada la peligrosidad objetiva de la acción[2]. Por el contrario las tesis subjetivas, pretenden fundar la tentativa en la pura voluntad delictiva del autor. Basta con que se exteriorice una mala voluntad contraria a derecho para que se pueda sancionar ya como tentativa[3].

Lo cierto es que esta discusión se encuentra zanjada en nuestro ordenamiento penal ya de tiempo atrás. En virtud de la norma rectora sobre antijuridicidad consagrada en el artículo 11, resulta claro que, aún en la tentativa, la esencia del desvalor reside tanto en la acción como en el resultado y aún en la tentativa, el desvalor de resultado juega un papel determinante, por cuanto el mismo debe ser predicable también de la tentativa, siempre que se lo entienda, claro está, en un sentido normativo ya sea como afectación de un bien jurídico o como quebrantamiento de una norma. Es decir que la peligrosidad objetiva de la acción es un requisito indispensable para la punición de la tentativa, lo que evidencia que, tanto el legislador del 80 como el de 2000 le apuestan a una concepción objetiva. Existe acuerdo doctrinal en que de todas maneras en las tentativas, se hace necesario demostrar que la conducta es objetivamente peligrosa y potencialmente lesiva ex ante para el bien jurídico[4], como condición para su punición. De otra parte, es patrimonio que ya forma parte de nuestra tradición jurídico-penal, que en Colombia no son punibles las tentativas inidóneas[5].

Desistimiento frustrado o arrepentimiento activo

En donde sí hay una innovación que ha generado igualmente discusión, es en la consagración de una especie de desistimiento frustrado, en el inciso segundo del artículo 27. Señala el inciso que: “cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe... [se atenúa la pena]...si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”. Algunos han querido ver en esto la figura del desistimiento[6], cuestión que no está del todo clara. Para la doctrina existe desistimiento cuando el autor voluntariamente pone fin a los actos de ejecución del hecho punible con unos efectos concretos en la producción del resultado, es decir, o bien cuando el resultado