Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.

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Para obviar estos defectos y fundamenta una doctina adecuada de la justificación externa y al mismo tiempo de los limites del derecho penal es necesario por tanto recurrir a un segundo parámetro de utilidad ademas del máximo bienestar posible de los no desviados, también el minimo malestar necesarios de los desviados.

El fin de la prevencion no sirve para fijar algun limite máximo a las penas, sino solo el limite minimo por debajo del cual no es realizable y la sanción ya no es una pena, sino una tasa totalmente carente de capacidad decisoria.

Hay otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio de la pena minima, y es la prevencion no de los delitos, sino de otro tipo de mal contrario al delito que suele ser olvidado tanto por las doctinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal es la mayor reacción (informal, salvaje, espontanea, arbitraria, punitiva pero no penal) que a falta de penas podría provenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. Es el impedir este mal, del que seria victima el reo o incluso personas legiadas a el, lo que representa, el segundo y fundamental fin del derecho penal. La pena no sirve solo para prevenir los injistos delitos, sino también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se la impone solo ne pectur, sino también ne punitur, que no tutela solo a la persona ofendida por el delito, sino también al delicuente frene a las reacciones informalesm publicas o privadas. En este sentido lapena minima necesaria no solo es un medio, sino que es ella misma un fin: el fin de la minimzacion de la reacción violenta al delito. Y a diferencia del de la prevencion de los delitos, este fin es también indoneo para indicar, en razón de su homogeneidad con el medio, el limite máximo de la pena por encima del cual no se justifica que se sustituya las penas formales.

El derecho penal asume como fin una doble función preventina, una y otro de signo negativo:

- La prevencion general de los delitos:

- limite minimo de las penas,

- Refleja interes de la mayoría no desviada

- Prevencion general de las penas arbitrarias o desproporcionadas:

- limite máximo de las penas,

- Refleja el interes del reo y de todo aquel que se sospecha y es acusado como tal.

Los dos fines y los dos intereses entran en conflicto y son sus portadores las dos partes de un proceso penal contradictorio.

De los dos fines, el segundo es el que más atención merece, porque:

- Mientras es dedoso si el derecho penal sirve eficazmente para prevenir delitos, es por el contrario, bastante mas seguro su idoneidad para satisfacer el segundo, aun soo con penas modestas y poco mas que simbólicas.

- Mientras que la prevencion de los delitos y las exigencias de seguridad y de defensa social siempre han ocupado el lugar mas alto en el pensamiento de los legisladores y de las demás autoridades publicas, no puede decirse lo mismo de la prevencion de las penas arbitrarias y de las garantías del acusado.

- Solo el segundo fin, es necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal minimo y garantista como el formador de nuestro sistema.

Solo la tutela del inocente y la minimización de la reacción al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social(de tipo polciial, disciplinario o incluso terrorista) ue de un modo mas epeditivo y problablmente mas eficiente serian capaces de saifacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, mas que un medio , espor consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de las sociedades evolucionadas.

EL DERECHO PENAL MINIMO COMO TECNICA DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Fin del derecho penal que resulta de la doble finalidad preventiva (de delitos y de penas arbitrarias o desproporcionadas), puede identificarse con el impedir que los individuos se tomen la justicia por su mano, es decir, con la minimización de la violencia en la sociedad.

Se da un conflicto violento resuelto mediante la fuerza:

- Mediante la fuerza del reo en primer caso.

- Mediante la fuerza de la parte ofendida en el segundo caso.

La fuerza es en ambos casos arbitraria e incontrolada: no solo en la ofensa, sino también en la venganza que es incierta, desproporcionada, etc.

La ley penal se dirige a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas u otras posibles reacciones informales.

Entonces, el fin del derecho penal debe ser la protección del débil contra el mas fuerte: del débil amenzado por el delito, asi, como del débil ofendido o amenzado por la vengzanda, contra el mas fuerte, que en el delito es el delincuente y en la veganzada es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con el. Al monopolizar la fuerza, delitimar sus presupuestos y modalidadesy excluir su ejercicio arbitrario por parte de sujetos no autorizado, la prohibición y la pena les protegen a las posibles partes ofendidas contra los deltos, y el juicio y la imposición de pena proteguen al reo. Bajo ambos aspectos la ley penal se justifica en tanto que ley del mas débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del mas fuerte. Las dos finalidades preventivas(la prevencion de los delitos y la de las penas arbitrarias) están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la necesidad política del derecho penal como isntrumento de tutela de los derechos fundamentales.

Esta legitimidad no es democracia, en el sentido de que no proviene del consentimiento de la mayoría. Es por el contrario GARANTISTA, residiendo en los vínculos impuestos por la ley a la funion punitiva para la tutela de los derechos de todos. GARANTISMO: tutela de derechos fundamentales cuya satisfacción, aun en contra de los intereses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal, la inmunidad de los ciudadadanos contra la arbitreriedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los debules mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de a persona del imputado y por consiguiente