CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

...

La administración publica al ejercer el uso de las cláusulas excepcionales que la Ley le faculta a la entidad contratante es prudente observarse con alcance definitivamente restrictivo, de tal forma que sólo coexistan en los puntuales términos de la Ley y exclusivamente para los fines que se establecen en ella. Como ejemplo práctico encontramos el caso de la caducidad, la terminación unilateral, pero también es preciso aclara que existe un incuestionable vacío en lo que respecta a las cláusulas de modificación unilateral e interpretación unilateral.

Es aquí donde se deriva que, por carencia de regulación profunda sobre la materia, se tendrán por cláusulas abusivas aquellas que extiendan tales previsiones a escenarios no previstos o con un entendimiento absolutamente diferente o más amplio de la indagada por el legislador para el especial propósito de tutelar el interés público.

No es un secreto para nadie, que el régimen de contratación estatal cuenta con características especiales, que son totalmente diferentes al régimen general de las obligaciones y de los contratos en el derecho privado, como se establece en la Ley 80 de 1993, más especialmente en los artículos 13 y 40, de acuerdo con los artículos en mención, los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa Ley, en otras palabras lo que no esté sometido a materia de regulación especial, se deberá tramitar o acudir al régimen de los contratos y obligaciones.

Se establece entonces que el estado es siempre predisponente y, en esas condiciones, ejercita una posición dominante en la relación contractual, lo que hace necesario un cuidadoso estudio del clausulado contractual para abstenerse de imponer cláusulas que alcancen a trascender en cláusulas abusivas y en consecuencia siempre obrar de buena fe, custodiando que las condiciones en las que se pretende contratar respeten los derechos de los futuros contratistas, y realizando con énfasis particular la protección al equilibrio económico de la relación jurídica estatal. Así pues, el pretender trasladar al contratista riesgos no indefinidos o cuantificables, resulta concluyentemente una situación abusiva por parte del predisponente público.

Con relación al anterior párrafo, se coligue que, al estar directamente relacionada la figura del desequilibrio económico de los contratos con el tema de los riesgos, pues es evidente que a mayor riesgo, mayor precio, se debe buscar que desde el inicio de cualquier proceso de selección de contratistas, se tenga la mayor claridad sobre quién debe asumirlos y se identifiquen que mecanismos son aplicables para minimizar la falta de claridad del negocio jurídico por celebrarse; así se evitará la existencia de vacíos jurídicos, que implicarán, con toda seguridad, posteriores reclamaciones y debates judiciales innecesarios, se propende por la protección del contratista estatal.

También encontramos que el estado es predisponente, al establecer o redactar el contenido del contrato estatal, sino que sobre pasa su poder, en ejecutar las facultades otorgadas por la Ley, en los eventos futuros como lo son la liquidación del contrato estatal y de la misma forma con la correcta ejecución del contrato, la aplicación de estos poderes o facultades, puede llegar a ser abiertamente abusivas. Ahora bien, en el caso del juez del contrato estatal, poseerá entonces la capacidad de conocer de las acciones judiciales con que cuenta el contratista afectado por las cláusulas abusivas, que impliquen un desequilibrio económico y un abuso del derecho por parte de la entidad estatal, y, si se probará que el poder facultativo dado por la Ley a la administración pública, podrá retirarlas del contrato y suplir su ausencia de con base en la teoría de la integración. De esto se coligue la posibilidad de anular las actuaciones administrativas abusivas de las entidades estatales en la ejecución y liquidación de los contratos.

BIBLIOGRAFÍA

PINZON SANCHEZ, Jorge. “Contratos de Contenido Predispuesto: La Adhesión y las Condiciones Generales de Contratación”; artículo publicado en “DERECHO DE LAS OBLIGACIONES” Tomo I. Universidad de los Andes. Editorial Temis 2009.

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto “El Contrato en una Economía de Mercado”. Colección Internacional. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas JAVEGRAF 2008.

SUAREZ BELTRAN, Gonzalo. “La nueva contratación pública en Colombia”, Bogotá, Legis, 2008.

SUESCUN DE ROA, Felipe, “Control Judicial de las Cláusulas Abusivas en Colombia: Una nueva Causal de Nulidad”. Revista de Derecho Privado septiembre de 2009. Universidad de los Andes.

SUESCUN MELO, Jorge “Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo.” Tomo II.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Historia de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, pág. Xi, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable, Bogotá, 2007.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”, Bogotá, Témis, 1983.

PINZON SANCHEZ, Jorge. Citados en “Contratos de Contenido Predispuesto: La Adhesión y las Condiciones Generales de Contratación”; artículo publicado en “DERECHO DE LAS OBLIGACIONES” Tomo I. Universidad de los Andes. Editorial Temis 2009.

RENGIFO GARCÍA, Ernesto “Del abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002; págs. 353 y 354.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

CÓDIGO DE COMERCIO

LEY 80 DE 1993