Derecho Administrativo Contratos de la Administración

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5) DISCUSIÓN DE LAS NOTAS DISTINTIVAS ATRIBUIDAS A LOS “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”.

Se exponen a continuación los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los contratos administrativos’ y una breve crítica de cada uno de ellos:

a) PARTICIPACIÓN DE UNA PERSONA PÚBLICA EN EL CONTRATO: evidentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Administración, no solamente en los ‘contratos administrativos”, participan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipales descentralizados.

b) EL OBJETO: La segunda condición para que un contrato pueda ser administrativo es que el contrato se relacione con el funcionamiento de un servicio público Pues como no podemos lograr definir el servicio público, limitados en el concepto a servicios creados y organizados por el Estado y las Municipalidades.

c) INTERÉS PÚBLICO: En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo determinable tiene aún más importancia que en los contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el interés público o el fin de a institución a que se refieran y en realidad la única razón de ser de éstos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin. Lo mismo exactamente se puede afirmar de todos los demás contratos de la Administración, puesto que el interés público le es consustancial y si ella 0pta por los medios jurídicos del contrato de derecho privado es porque estos medios son idóneos y más adecuados para satisfacer el interés público en determinadas esferas de actividad económica. Esto se ve perfectamente en las empresas públicas, las que, pudiendo contratar a igual que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas privadas.

d) FINALIDAD: Marienhoff ha sustituido el servicio público y el interés público como notas características, por la finalidad pública. El contrato debe tener “finalidad propia de la Administración Pública, o sea cumplimiento de fines estatales públicos”, dice. Y en su definición incluye como una de las notas distintivas: ‘para satisfacer necesidades públicas”: Dado que toda función y todo servicio estatal tiene necesariamente finalidad pública y no privada, la nota señalada como características alude sin duda a la distinción clásica entre los fines propios, esenciales y permanentes del Estado y sus finé accidentales o contingentes.

e) DESIGUALDAD DE LAS PARTES: Por el hecho de que en los contratos enumerados más arriba una de las partes, la Administración, establece las condiciones del contrato y el cocontratante particular no hace más que es características de los contratos administrativos. Pero lo mismo ocurre en os contratos de adhesión del Derecho privado y no por eso dejan de ser contratos del Derecho común. Además; la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la equivalencia de las prestaciones recíprocas y no la posición del ofertante.

f) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL: Una doctrina que ha tenido vasta recepción en Latinoamérica es la de G. Jeze, según calificados como contratos” y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.

Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en a misma. Es el caso de la ocupación concedida sobre un bien de dominio público que por una extraña disposición del derecho francés, es “contrato administrativo’. Entre nosotros podría ser objeto de contrato la explotación de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. Nº 112, segunda parte: “El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la investigación, el cateo o a explotación de yacimientos por tiempo limitado.’) Pero nunca el permiso de ocupación de un bien del dominio público, como una estación de servicio, una represa en aguas públicas. La autoridad administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo de voluntad con éste. Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo de voluntades.

Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertos’ entre el fisco y el contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso particular. Les faltaría el "nexo causal de prestaciones" que es propio de los contratos.

g) FORMA DE LOS CONTRATOS: Es el más débil de los argumentos. Por el hecho de que los contratos administrativos están sometidos generalmente a formalidades especiales como son las de la licitación pública, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay también formas especiales para ciertos contratos, y no por esta razón dejan de ser contratos del Derecho común. Particularmente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia de la Ley Orgánica Administrativa que prescribe el procedimiento de la licitaci6n pública para la contratación de obras y servicios y adquisición de bienes, sin ninguna distinción entre contratos administrativos y de Derecho común.

h) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN O CLÁUSULAS EXORBITANTES: Las llamadas prerrogativas de la Administración o cláusulas exorbitantes señaladas en la doctrina francesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como notas caracterizantes de los “contratos administrativos’. Dichas prerrogativas o cláusulas exorbitantes son:

1) lus Variandi: Todos los contratos citados anteriormente son de ejecución sucesiva, de duración relativamente larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades públicas sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnología, incluso cambiar el criterio de la Administración acerca de cómo satisfacer dichas necesidades sin haber éstas variado. Entonces, no sólo es justo sino imprescriptible para preservar el interés público, recurrir a la cláusula “rebus sic stantibus’, conocida desde antiguo entre los glosadores de la Edad Media, que nunca ha dejado de regir en Derecho Internacional y vuelve atener aplicación en nuestros días, aunque limitadamente, en Derecho Privado.

2) Dirección y control: Se le reconoce a la Administración la facultad de ejercer la dirección y control de la ejecución del contrato. Las medidas de corrección las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a la ejecutividad