EL EMPRESARIO FRENTE AL DERECHO: ¿ES POSIBLE UN PLANTEAMIENTO ÉTICO?

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Cuando no hay regulacion juridica, la libertad es unidimensional, es la libertad natural; pero ello no significa que el sujeto pueda disfrutaria sin restricciones. En un contexto sin regulacion juridica, los limites y restricciones a la libertad natural provienen, sobre todo, de la fuerza como forma depredominio.

En conclusion, a pesar de que el derecho constituye limitacion de la libertad natural, este otorga a los individuos una forma de limitacion institucionalizada, que representa, por ese solo hecho, ciertas ventajas sobre la limitacion sustentada en

las relaciones de fuerza.

Como se estructuren las diversas limitaciones a la libertad natural, bajo que parametros y condiciones, respondera al modelo juridico-polftico que cada sociedad asuma, en relación directa con su grado de evolucion.

Instancia que otorga derechos

El motor m~s decisive para el funcionamiento eficaz del derecho no es, como a primera vista parece y como algunos filosofos 2 Algunas de estas modalidades son la libertad personal, frente a la esciavitud; la libertad religiosa; la libertad de trabajo; la libertad de transito; etcetera.

del derecho han planteado,3 la coaccion, sino el otorgamiento de derechos subjetivos. El derecho subjetivo genera a favor de su titular la atribucion de una conducta ajena (la del obligado), cuya satisfaccion puede apoyarse en la fuerza coactiva del Estado. El principio en la cadena de eficacia de las reglas juri'dicas esta en la voluntad de los sujetos que materializan los supuestos normativos que generan en su favor derechos subjetivos y, en seguida, en el ejercicio de tales derechos. Solo cuando la satisfaccion del derecho subjetivo se frustra, es decir, cuando el obligado incumple su obligacion frente al pretensor, entra en funcionamiento el mecanismo de la coaccion y, por lo general, lo hace en funcion de un acto de voluntad (el ejercicio del derecho de accion) del pretensor insatisfecho.

Cuando en una sociedad predomina el orden sobre el desorden, quiere decir que la mayoria de los derechos subjetivos ejercitados se ha satisfecho, en otras palabras, que la mayoria de las obligaciones se ha cumplido sin necesidad de recurrir al aparato coactivo.

El exito del derecho como forma de regulacion social depende, entonces, en buena rnedida del tino con el que se disponen las normas, de lo adecuado con que se determinan los derechos que se otorgan a los sometidos.

Los fenomenos de actividad social irregular, apartados de las vias dispuestas por el derecho, se pueden explicar desde la perspectiva de los derechos subjetivos que la regularidad produce. Cuando esos derechos no son suficienternente atractivos o cuando, aun siendolo, el costo que implica su obtencion es excesivo para el sujeto que puede acceder a el y, por supuesto, cuando los mecanismos dispuestos para su ejercicio y garanti'a no son eficaces, para una parte de los sujetos resulta preferible optar por la via de la irregularidad,4 aun cuando pudieran incurrir en ilicitud.

~ Casi todos los fil6sofos del derecho adscritos al positivismo (por igual los fonnalistas, como Kelsen, y los realistas, como Alf Ross) ven en la coacci6n, en la sanci6n punitiva, no s61o la nota distintiva del derecho sino tambien su mejor garantfa de eficacia.

"* Hemando de Soto sintetiz6 esta problem8tica, si bien desde la perspecti-

va econ6mica, en su obra ya clasica El otro sendero: la revoluci6n informal,

en la que analiza la forma en que ciertos grupos sociales se comportaban en

Peni respecto de cuatro Areas de la actividad econ6mica, prefiriendo la infor-

malidad o irregularidad.

Cada área del derecho tiene sus propios criterios para determinar los derechos subjetivos correspondientes; esto es parte de lo que Alf Ross denomina poli'tica juridica. Cuales scan los derechos subjetivos que se otorgan en un ordenamiento juridico determinado es algo de caracter contingente, es decir, no hay ninguna necesidad ex ante respecto de los derechos que existen en una sociedad.5

Instancia que impone obligaciones

El derecho, a diferencia de otros ordenamientos, es bilateral. Esto significa que el otorgamiento de un derecho subjetivo es concomitante a la imposicion de una correlativa obligación subjetiva y, a la inversa, que no puede establecerse una obli-

gaci6n juridica si no se otorga el correlative derecho subjetivo.

La bilateralidad del derecho, su caracter imperativo-atributivo, se concreta en que el contenido, el sustrato del derecho y la obligacion subjetiva son una misma conducta: positiva o negativa, que puede verse desde la perspectiva de la atribuci6n (derecho subjetivo) o desde la imposicion (obligacion o deber subjetivo); si es positiva puede consistir en un dar o en un hacer; si es negativa consistira en un no hacer; la diferencia entre el derecho y la obligacion estriba en la forma en que se atribuye esa conducta a los sujetos: al titular del derecho subjetivo se ie atribuye una conducta ajena (la obligacion); al titular de la obligacion subjetiva se