El Derecho Penal Económico

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Además; la Globalización, las relaciones y la creciente interdependencia económica entre países, ha traído como consecuencia mayores oportunidades y nuevos mecanismos para las empresas, las cuales aprovechando que tienen mayores recursos que el Estado y los gobiernos locales llamados a regularlos, cometen ilícitos penales.

Asimismo, la globalización de los mercados exige que las empresas sean competitivas para asegurar su permanencia en éste nuevo escenario económico, en este sentido, las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) que representan el 98% del total de empresas e iniciativas económicas en el Perú; generan aproximadamente el 75% del empleo y aportan alrededor del 44% de la riqueza generada. Las PYMES exportadoras suman 1,674 de un total de 3,057 empresas, pero por el tamaño de sus ventas su participación es poco significativa, con una participación en las exportaciones de poco menos del 1%[1].

En este contexto, el problema fue delimitado por los siguientes aspectos:

- El problema tiene partes aún no solucionadas.

- El investigador tiene acceso a los datos.

- En la solución integral están interesados los responsables de dos o más instituciones.

- Es el que representa mayor porcentaje causal entre los problemas que afectan a la sociedad.

- Su solución contribuirá o facilitará la solución de otros problemas.

Por lo expuesto, se explica y define el problema mediante las siguientes situaciones:

a) Carencia de penalidad de las personas jurídicas

La persona natural sigue siendo el sujeto central y único de la represión penal. Habiéndose conservado junto a la pena, las medidas de seguridad, la base principal de la represión sigue siendo la responsabilidad individual. La misma que supone, de un lado, la capacidad de comprender el carácter ilícito del acto y la capacidad de determinarse de conformidad con esta apreciación y, de otro lado, el reproche de culpabilidad.

Este criterio está previsto en el Código Penal, artículo VII del Título Preliminar: “La pena requiere de la responsabilidad del autor”. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, así como el artículo 20, inciso 1, del referido Código en que señala como causas que pueden excluir la capacidad penal la “anomalía psíquica grave alteración de la conciencia” y las “alteraciones de la percepción”.

Las personas jurídicas, son así conservadas fuera del Derecho Penal. Esto es confirmado por otras disposiciones de la Parte General, así como por normas de la Parte Especial del Código Penal; por ejemplo al regular, en el artículo 27, el hecho de actuar por cuenta de una persona jurídica, se reconoce implícitamente que el “órgano de representación de una persona jurídica” o el “socio representante autorizado de una sociedad”, son los únicos responsables a títulos de autores de un delito, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este delito “no concurran con él, pero si en la representada”, en consecuencia se excluye la responsabilidad penal de la persona jurídica como tal.

Pensamos, en particular, a los delitos tipificados en el Código Penal contra el orden económico (artículo 232 y ss.) y el orden financiero y monetario (artículo 244 y ss.). En la exposición de motivos del código se justifica, por ejemplo, el primer grupo de disposiciones afirmando que “la ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica entendida como un orden”[2]. Al mismo tiempo, se explicaba que “se prevén como delictivas conductas monopólicos y oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial mercantil”.

Además el artículo 104, 105 y 105-A del Código Penal, si bien no establece penalidad alguna sobre la persona jurídica, establece consecuencias accesorias para ella si los representantes de aquella en el marco de la realización de las actividades a favor de una determinada persona jurídica cometen algún ilícito penal, una vez establecida la responsabilidad penal de los representantes el Juez debe dictarlas, salvaguardando previamente los intereses de los trabajadores y acreedores de este ente colectivo

Por lo que no se resuelve aun esta dicotomía en aceptar o no la responsabilidad de la persona jurídica, sin embargo hemos tenido acceso algunos datos, siendo responsables de dar la solución tanto el Poder Legislativo como el Poder Judicial y al no haber un consenso representa un problema para la sociedad; haciendo destacar que de solucionarse, contribuirá a evitar el ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa y contribuirá a que no se generen daños y perjuicios económicos en desmedro de terceros.

b) Discrepancias en las políticas de estado para establecer la responsabilidad penal

Si se tiene en cuenta, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 232 del Código Penal, cabe preguntarse si los medios punitivos previstos en el código son suficientes para reprimir este tipo de criminalidad económica.

En dicha disposición se prevé la represión de quien, “infringiendo la ley de la materia abusa de su posición monopólico u oligopólica en el mercado, o en el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir la libre competencia”.

En la compleja realidad económica actual, este tipo de actividades, más que la obra de una persona individual, constituye la concretización de una política económica y financiera decidida y ejecutada conforme las directivas establecidas mediante acuerdos colectivos. Esta circunstancia y la estructura compleja de las grandes empresas hacen muy difícil la identificación de la o las personas individuales que han abusado de un poder económico que es, en realidad, un poder colectivo. Si a eso se agregan las dificultades para probar, en estas circunstancias, la culpabilidad de las personas naturales en cuestión, es fácil dudar de la eficacia del Derecho Penal tradicional para reprimir y evitar este tipo de comportamientos.

El legislador no ha permanecido, sin embargo, indiferente a estos problemas. Para enfrentarlos y siguiendo el modelo español, ha previsto, entre las “consecuencias accesorias” de la pena, ciertas medidas aplicables a las personas jurídicas. En el artículo 104 del Código Penal se establece