FILOSOFÍA DEL DERECHO. APARTADO 1 TEMA 1

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1) Que en el derecho hay elementos cambiantes, sometidos a la voluntad del legislador, pero hay elementos estables del derecho (las instituciones: familia, matrimonio, propiedad), que otorgan una cierta estabilidad al propio derecho y a la reflexión.

2) Kirchmann también olvida que existen ciencias cuyo objeto de conocimiento está en evolución, él sigue una concepción renacentista de la ciencia y no se hace eco, de una distinción clásica de Dilthey entre las ciencias de la naturaleza, y las ciencias del espíritu (ciencias experimentales y ciencias humanas). Las ciencias humanas se realizan sobre objetos sometidos a cambio, algunas de ellas testadas en el propio siglo XIX como la sociología.

3) También parece olvidarse de que el conocimiento científico se construye también sobre elementos que cambian, porque el objetivo de conocimiento científico también cambian, como demostró también Darwin sobre el origen y la evolución de las especies.

Pues a pesar de todo ello, la obra de Kirchmann nos parece interesante principalmente por el momento en el que lo dice ("que no eres un científico" a los juristas de la época) ya que sólo había una voz en el Derecho, el positivismo jurídico. Hizo que de algún modo la petulancia del jurista falsamente científico sufriera una cura de humildad, que tuvo un alcance más o menos limitado, pero tampoco muy limitado.

Iering llegó a sostener que los juristas del XIX trabajaban con el derecho, como los gusanos trabajaban con la madera podrida, preocupados únicamente por el derecho positivo.

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A partir de 1870, con la irrupción del neokantismo, tendrían una particular incidencia sobre el ámbito de conocimiento de la filosofía del derecho, y es así como se gesta la filosofía del derecho en el siglo XIX. Con los presupuestos de una ciencia cientificista y con los presupuestos del positivismo jurídico, que finalmente se va aumentando el campo de actuación de la filosofía del derecho, para llegar a la conclusión de que la indagación del derecho requiere sobre el conocimiento de la justicia y la indagación de los valores, y sólo desde esta perspectiva se puede hacer filosofía del derecho, le resto no es más que un saber auxiliar de la ciencia del derecho.

Antes lo que se hacía era la Iuris Naturalis Scientia, la ciencia del derecho natural. Por tanto la filosofía del Derecho surge como el inicio cómo un saber positivista.

Esta apertura de la filosofía del derecho no tuvo mucho recorrido. Estamos ante una concepción de la filosofía jurrídica centrada en los datos empíricos. Y por tanto es un saber de algo que le priva del cuestionamiento, preguntarse por qué y su orientación finalista, es decir, para qué sirven esas instituciones. Eso es algo que la filosofía del derecho del siglo XIX no realizaba.

En definitiva, aquello que no realizaba, era fundamentalmente la médula de la propia filosofía del derecho, que es el cuestionamiento por la justicia. El aspecto medular, nuclear, básico de la filosofía del derecho es justamente el cuestionamiento sobre la justicia. Toda la filosofía del derecho se construye a partir de esa necesidad primordial.

Para eso hace falta trascender más allá del ser porque en el mundo del ser sólo está lo empírico, el derecho positivo. Y proyectar sobre ese ámbito de la realidad, un plano de análisis diferente, que es el mundo del deber ser.

Desde los presupuestos del positivismo eso es sencillamente irrealizable, porque el positivismo reduce todo el conocimiento a la experiencia sencilla. Luego el deber ser no tiene cabida en la filosofía del derecho.

El deber ser y los valores pertenece al ámbito de la metafísica, y la filosofía del derecho debe prescindir de ese sector tradicionalmente había realizado la ciencia del derecho natural. Porque la ciencia del derecho natural operaba con el plano del ser y el plano del deber ser. Por eso existía el derecho natural. El derecho natural era una instancia suprapositiva que servía para ordenar el propio derecho positivo según ese plano. Existe el derecho natural para hacer que el derecho positivo se parezca cada vez más al modelo de justicia que diseña el derecho natural.

La concepción predominante es la de un dominio avasallador. Esto nos deja una filosofía del derecho pacata, de bajo vuelo, automutilada. Prescinde de de reflexionar sobre aquello que precisamente le otorga sentido.

Reflexionar sobre los presupuestos del conocimiento científico sobre el derecho. Hay toda una parte anterior a la ciencia del derecho que consiste en proporcionar los fundamentos de la ciencia del derecho. Son cuestiones de carácter epistemológico, metodológico, que caen dentro de la filosofía del derecho, pero que no responden la pregunta radical del derecho.

Del mismo modo que la pregunta radical del derecho y última, es el por qué de la existencia, lo mismo en la filosofía jurídica es el por qué del derecho. Esa filosofía del derecho lo que hace es trabajar sobre las condiciones y posibilidades del conocimiento de derecho jurídico.

De algún modo, el más acá son los fundamentos, y el más allá es aquello que solo se puede responder tras un proceso. La filosofía del derecho se conforma con elaborar conceptos, fundamentos y categorías, no va más allá.

Evidentemente esta concepción no prosperó más allá del siglo XIX, no completamente. Aunque el positivismo, no imperó en el pensamiento jurídico casi incontestado hasta el final de la IIGM. Es en la II posguerra mundial cuando se produce un fenómeno, el renacimiento del derecho natural. No es csual que se produjera. Esto se produjo porque están desarrollándose conjuntamente. Por tanto lso acontecimientos históricos inciden sobre el mundo de las ideas y viceversa.

De algún modo el positivismo jurídico propició una determinada concepción del derecho posotivo. El derecho es un fenómeno que se explica por sí mismo, en base a al principio de autoridad, porque el derecho lo crea quien tiene autoridad para crearlo. Y tiene autoridad para crearlo quien ostenta el poder político en una determinada sociedad. Hay una relación entre el derecho, el poder y el estado. Al final derecho y estado es la misma cosa. Lo que tiene que hacer el jurista es aplicar el derecho, no es posible ni razonable que se valore, porque eso sería contaminar el derecho, adulterarlo. En la medida en que yo proyecto sobre las normas mis propias valoraciones personales, yo estoy adulterando la norma jurídica. El jurista solo tiene propias valoraciones personales, yo estoy adulterando la norma jurídica. El jurista solo tiene que