Comentario libro derecho romno

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Fundamentos constitucionales Del precedente

1. La Corte Suprema que lo emite está legitimada constitucionalmente para ejercer jurisdicción y unificar la jurisprudencia.

2. Existe una obligación de los jueces de garantizar la igualdad frente a la ley y de trato por parte de las autoridades.

3. El principio de la buena fe, entendida como la confianza que se le reconoce a las autoridades del Estado en ejercicio de sus funciones.

4. La reiterada interpretación que la autoridad hace del ordenamiento jurídico confrontándolo con la realidad social.

5. La seguridad jurídica.

La Corte Constitucional ha venido planteando una reconsideración conceptual a la doctrina probable e invita que los precedentes deben ser observados desde la analogía fáctica (por sus hechos y circunstancias) y no por los conceptos jurídicos análogos. Esta situación hace que la jurisprudencia tenga fuerza vinculante y no que sirva solo como jurisprudencia meramente indicativa, aceptando como se ha dicho antes la posibilidad de ser variada bajo argumentos suficientes y razonables.

Pérez, Rodolfo.”jurisprudencia en Colombia”.uac.edu.co. 08/2006.11/02/2017. https://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-4-no-7/art-1.pdf

AMPLIACION 2

Combariza, Fabian.”fuentes formales del derecho Colombia”. http://es.slideshare.net. 03/03/2014. 11/02/2017. http://es.slideshare.net/luzmeryrodriguez/las-fuentes-formales-del-derecho-colombiano

el artículo 230 de la Carta Política hace alusión a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción ésta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye. En el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no de fenómenos capaces de generar normas válidas. Desde luego, habría podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisión de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, según las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia lógica. Argüir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar ésta el juez se fundamenta en la autoridad de aquélla, es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria. En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos: "Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley" (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y continúa: "Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado. Entre nosotros, esa regla de reconocimiento está explícitamente formulada. Es el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por vía de disposición general- estatuye: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". Es claro que en otros ordenamientos (en el inglés v.gr.) no está explícitamente formulada, pero no está excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en virtud del artículo 230 de la Carta.