Derechos según Guastini - Libro Distinguiendo

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son las normas fundamentales de cada sistema jurídico.

Y en segundo lugar dice que se denominan fundamentales, aquellos derechos que no requieren a su vez fundamento o justificación: no requieren ningún fundamento jurídico positivo, es decir, es previa al ordenamiento jurídico positivo e independiente de él. En ese sentido los derechos fundamentales son derechos morales o “naturales”.

Estos dice Guastini son derechos que el Estado no puede violar en ningún caso (es más, derechos que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger, allí donde no estén ya reconocidos y protegidos).

Referente a lo anterior, creo que el concepto que nos expone Guastini, es un concepto que llena de complacencia por el sólo hecho de leerlo, pero esto es a causa de que esto es lo que deberían ser los derechos fundamentales en todos los países, un conjunto de derechos que el Estado tiene la obligación de protegerlos, respetarlos y velar por su cumplimiento.

Guastini, nos explica que hay dos clases de derechos fundamentales:

Uno, que son aquellos cuyo contenido es una acción del Estado: es el caso de los derechos que se suelen denominar “sociales”, como el derecho a la Salud, el derecho al trabajo, etc.

Y otros derechos cuyo contenido es una omisión del Estado, como el derecho a la libertad.

Los derechos sociales, según Guastini tienen una particularidad y es que son derechos “sobre el papel”, esto es , no justiciables. Lo que pasa es que estos derechos son engañosos, porque están redactas como normas atributivas de derechos pero en realidad no confieren ningún derecho. Para esto Guastini dice, que el deber del legislador es reducir la indeterminación de estos derechos y que estas normas se dirigen al legislador como una especie de recomendaciones en donde éste realiza un determinado programa de reformas económico – sociales. Como sería el caso, de que una persona reclame por el derecho a un trabajo.

Referente a los derechos, hay dos contextos doctrinales muy importantes que plantean tesis diferentes sobre el origen de los derechos, un contexto es la Iuspositivista y la otra es la Iusnaturalista, la primera considera “que los derechos del hombre son derechos universales en el marco del sistema jurídico de que se habla: derechos que la constitución confiere no sólo a los ciudadano sino a todos los hombres a los que el sistema jurídico es aplicable”

Y el segundo contexto considera que “los derechos humanos son derechos que pertenecen a todos los hombres antes del Estado e independientemente de él…”

Frente a estos dos contextos doctrinales, yo considero y me inclino mas hacía la Iusnaturalista, pues considero que el hombre por el simple hecho de ser hombre tiene unos derechos que se le deben de ser reconocidos, respetados y garantizados.

Hay derechos que sí se van a determinar de acuerdo a unas condiciones, pues no son los mismo derechos los de un niño de 5 años a los de un joven de 16 años, por tal motivo creo que hay unos derechos que sólo surgirán en el momento en que la ley expresamente lo consagre, pero hay otros y creo que los derechos mas importantes que deben ser reconocidos en el mismo instante en que la criatura llega al mundo, incluso en el momento en que es engendrado, como por ejemplo el derecho a la vida.

Frente a lo anterior quiero decir, que una de las contradicciones que se dieron y que aún se dan en nuestro país fue la discusión que surgió del aborto. En mi concepto, aunque el feto todavía no es conciente, no respira por si sólo y no es capaz de hacer algo por sus propios medios, creo que éste tiene el mismo derecho a la vida, que tiene el que ya nació. Frente a esta discusión creo que lo correcto es pensar, que aquellas mujeres que fueron violadas o que su vida está en peligro a causa del embarazo, es justo practicar el aborto, de lo contrario sería una irresponsabilidad.

Según Guastini, referente a los derechos, pueden haber discursos prescriptivos y discursos descriptivos. Ambos muy diferentes, porque el primero lo que busca es reivindicar un derecho, esto es, se busca reivindicar el libre ejercicio del derecho o reivindicar el reconocimiento y la protección del derecho. En este contexto los derechos por lo tanto no podrán ser calificados como verdaderos o falsos.

En cambio los discursos descriptivos, no buscan reivindicar derechos sino que, describen una norma o un sistema normativo que confiere el derecho.

Referente a este contexto, se generan diferentes respuestas en tanto se busca saber cuando un enunciado afirma la existencia de un derecho. Aquí Guastini nos trae tres respuestas: la primera, dice que un derecho existe cuando hay una norma que lo confiera. La segunda, es que un derecho va a existir no sólo con la condición de que exista una norma que lo confiera sino también una norma que le asegure una tutela jurisdiccional. Y la tercera, es la unión de las dos anteriores pero con una tercera condición y es que sea realmente aplicada por los jueces.

Cuando hablamos de derechos, siempre hay un sentimiento de por medio, siempre buscaremos encontrar justicia de acuerdo con lo que supuestamente tenemos y sobre lo que supuestamente el Estado debe respetar y velar , son todos nuestros derechos que por el simple hecho de ser humanos, ciudadanos, colombianos nos merecemos.

El Estado debería comenzar a dejar de escribir derechos y comenzar a velar por su cumplimiento.

Riccardo Guastini. Distinguiendo