Teroria del Derecho desde una perspectiva historisista.

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¿Cómo funciona el derecho?

Una vez definido el derecho, usaré la tercera dimensión para explicar cómo funciona, podemos entonces decir que el derecho funciona “dictando la manera en que los individuos deben de comportarse”. Claro que esta respuesta no es independiente de las otras dos dimensiones, al contrario, se encuentran unas con otras para poder hacer funcionar al derecho.

Partiendo de la idea de que el derecho dice la manera en que deben de comportarse las personas, podemos preguntarnos ¿cómo lo hace? En un principio, todo orden jurídico debe de fijar mucha atención en cómo funciona la sociedad ante la cual se aplicará el derecho, identificar costumbres, tradiciones y la manera en que sus individuos se comportan y desarrollan normalmente, las actitudes que pueden tomar como apropiadas de acuerdo a sus creencias y de acuerdo a todo esto y con ayuda de los legisladores, creará las normas que han de regirlos, como se explica anteriormente. Sin embargo, al hablar de costumbres podemos encontrar un gran problema, ya que puede que no todas las costumbres que pudiera tener una sociedad sean buenas para todos los individuos que habitan en ellas, por ejemplo, en una pequeña comunidad que acostumbra a imponer castigos físicos como la muerte o desprendimiento de partes del cuerpo a personas que realizan conductas contrarias a sus “buenas costumbres”. Hoy en día esto es considerado como algo violatorio a los derechos fundamentales de las personas, entonces aquí el derecho funciona como un filtro y decide cuales son las costumbres que el considerará como buenas (o las que no interfieran con el progreso del mismo y de la sociedad) y desecha e incluso prohíbe todas esas que el pudiera considerar como malas, aunque realmente serán los legisladores quienes decidan todo esto (debido a que el derecho no existe por sí mismo, existe por las personas). Pero al final de todo un proceso esto quedará plasmado en normas.

Una vez creadas las normas, se espera que los hombres sigan al pie de la letra dichas disposiciones, pero ¿por qué lo harían? Porque el derecho tiene un poder coactivo, por medio del cual puede castigar a todo individuo que vaya en contra de lo establecido, entonces, el individuo se verá obligado a obedecer porque el mismo no quiere ser castigado, por el simple hecho de que la sociedad implanta en las personas la ideología de que el ser castigado o sancionado es considerado algo malo o es visto como malo por la sociedad y por los individuos de esta.

En pocas palabras el derecho va educando la razón o la manera de pensar de las personas, porque hace ver a la sociedad que es mejor no ser castigado, esto lo hace exponiendo a los individuos lo mal que les puede ir sí actúan contrario a lo estipulado, un ejemplo muy claro son los medios de comunicación masivos, cuando algún homicida es capturado, se da la noticia del hecho, resaltando la pena que se le impondrá, entonces dichos medios ponen como ejemplo a ese individuo para que las personas reconsideren actuar como él.

Al reducir esto individuo por individuo podemos decir (como se dijo cuándo se habló de los legisladores) que cada uno actúa de acuerdo a sus intereses, intereses que estarán basados en los fines a los cuales buscan llegar o por los cuales actúa, entonces, normalmente, entre los fines de los hombres no está el ser castigado o ir a la cárcel, porque esto interfiere con los fines que puedan tener de acuerdo a la vida que lleven y por tanto deciden no realizar todas esas conductas que el derecho determina como ilícitas, entonces al hacer esto, el derecho está determinando lo que no pueden hacer e indirectamente está diciendo lo que si pueden hacer, por lo que los hombres ajustarán sus conductas de acuerdo a lo lícito del derecho para estar en una supuesta armonía entre sus fines.

La realidad es que cada individuo tiene una manera distinta de pensar y muchas veces podrán sus fines por arriba de lo que el derecho pudiera decir o prohibir, lo que quiere decir que, puede que realicen toda una serie de conductas ilícitas. Bajo esta concepción podemos decir que el derecho está “preparado para todo esto” ya que al observar a la sociedad a la que se le aplicará el derecho, se predicen todas esas conductas que considera malas, las regula como ilícitas y les impone una sanción. Entonces, se prevé que el individuo que realice un acto ilícito como “robar” debe ser sancionado de cierta manera. Pero ¿realmente son sancionadas todas esas conductas? Se espera que lo sean, pero esto dependerá de la eficiencia del poder coactivo que tenga cada Estado en relación a lo que estipule el orden jurídico. Entonces no se puede evitar que las personas roben por ejemplo, pero si se puede predecir e imponer sanciones para cuando suceda.

Aquí puede llegar a surgir otra duda ¿Qué pasa con todas esas conductas que no se encuentran previstas? Es simple, cuando uno o varios individuos comienzan a tener conductas nuevas a las acostumbradas estas comienzan a ser aun tipo de problema para el orden social, los legisladores deberán aquí tomar dos caminos: se regula o se prohíbe, por lo que esto, se convierte en una forma de cambiar o evolucionar al derecho.

En síntesis, podemos decir que el derecho funciona prohibiéndole ciertas conductas a los individuos, estos actúan de acuerdo a lo que les permiten y quien impone su voluntad sobre lo establecido el derecho habrá de sancionarlo.

¿Por qué existe el derecho?

Porque todas las sociedades son diferentes, cada una se ha desarrollado de cierta manera y por tanto ha pasado por ciertos procesos históricos, (han conquistado, sido conquistadas, han vivido en paz o en guerra, etc.) por lo que los individuos dentro de esta han desarrollado cierta manera de pensar y por tanto han crecido de acuerdo a una verdad. Entonces el derecho entiende o trata de entender la razón histórica de la sociedad y crea basada en esta el orden jurídico, de manera que no legisla nada que pueda constituir algo contrario a lo que las personas que viven en esa sociedad estén acostumbrados, (a menos claro, que se trate de un una monarquía o un régimen autoritario que tenga el suficiente poder para imponer su voluntad sobre la de la sociedad en general).

Si partimos de que el derecho es para las personas, luego entonces, las normas se crean atendiendo a la identidad de las personas, ya que al hacer esto, los individuos se sentirán identificados con dichas normas y en vista de que estas estarán basadas en cierto grado en algunas de sus costumbres, será más probable que las obedezcan voluntariamente ya que considerarán que es lo adecuado para la sociedad.

Por el contrario,