APUNTES DE ESTUDIO PARA LA CÁTEDRA DEL CATEDRÁTICO SR. EDUARDO ROSSO

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Para el profesor Karl Binding, la ley penal está construida por un juicio hipotético al cual se le asocia una sanción, desde esta perspectiva la ley penal estaría vacía de imperatividad, esto es, nada ordena; tanto es así que este autor sostiene el hechor no infringe la ley penal sino que la cumple.

Cuando el artículo 390° N° 2 señala “el que mate a otro será penado con….”, lo que hace es establecer una hipótesis que sí se cumple provoca una pena, en estricto rigor esta estructura de la ley penal nada ordenaosea está vacía de imperatividad.

Algo diverso sería la norma penal, ésta última sí está comprendida por un juicio categórico y sí contiene imperatividad, la norma penal debe colegirse debe derivarse de la ley penal porque el precepto “el que mate a otro” como juicio hipotético, podemos entender que se está prohibiendo la conducta de matar; de la norma penal se extrae el precepto"no matar" y aquí sí hay una orden imperativa.

En estricto rigor todas las normas jurídicas son iguales, no encontramos diferencia alguna en la norma penal, en la norma tributaria, en la norma civil. En la nota distintiva lo que caracteriza entonces al derecho penal no es la estructura de su norma, sino a la naturaleza de su pena, la pena penal sí difiere de las demás penas porque en general implica la privación de libertad y ahí está lo distintivo del derecho penal.

PP: Cuál es la estructura de la Ley penal?, es un juicio hipotético que se le asocia una sanción que no tiene imperatividad directa, por la forma en la que está estructurada. La norma penal es que la prohíbe y no está construida con un juicio hipotético sino que de manera imperativa (no matar).

LAS ESCUELAS PENALES

Escuelas penales son básicamente dos la escuela clásica y la escuela positiva, que son las más confrontadas:

- La escuela clásica: nace con el derecho penal, si entendemos al derecho penal como algo científico ócon ciertos atisbos de razonamiento que buscan la iluminación, básicamente los autores que generan la denominada escuela clásica son Beccaria, Enrique Pessina, Carrara. Ellos no se llamaban clásicos, sino que son un grupo de tratadistas principalmente del siglo XVIII y XIX, que fueron denominados clásicos de forma peyorativa por la escuela que viene posteriormente que es la escuela positiva del derecho penal y por esta razón no hay una estructura absolutamente definida de su pensamiento, ellos diferían en muchos temas, sin embargo la escuela clásica se puede reducir a ciertos postulados básicos.

- El primer postulado es que la responsabilidad criminal se funda en la responsabilidad moral y ésta a su vez se sustenta en el libre albedrío, se parte de una premisa que no es posible de probar, de que somos libres, de que nuestras conductas son soberanas, de este libre albedrío nace la responsabilidad por dicha libertad, de allí que nace “la idea de la culpabilidad” que implica dicha libertad. Desde este enfoque, sólo puede ser culpable quien tiene inteligencia para discernir, libertad para elegir y, voluntad para decidirse, si se carece de estos atributos como ocurre con el trastornado mental se es inimputable.

- El segundo postulado de la escuela clásica, es que el delito corresponde a un fenómeno jurídico, de carácter objetivo y allí se agota, no le corresponde, conforme a la escuela clásica,estudiaral delito como un fenómeno social o se contravino o no se contravino la norma en términos objetivos, no es parte del estudio del derecho penal el porqué y cuáles son las causas remotas de dicha contravención.

- El tercer postulado es que el delincuente corresponde a una persona normal, sí no es normal no es imputable, en el delincuente hay una voluntad dirigida hacia el mal, hay un mal uso de su libertad, que es la premisa básica y, como hubo un mal uso de dicha libertad, los clásicos te quitan aquello que mal usaste, te encierran, te privan de tu libertad.

- El cuarto postulado es el que la pena se impone para restaurar un orden jurídico perdido, normalmente tendrá un carácter retributivo y la pena también es un ente Jurídico, la idea de la pena es la idea del castigo, castigo que se merece, la entidad ó cuantía de la pena debe estar medida o ser proporcional a la gravedad objetiva del delito. (La pena tiene que estar predeterminada porque es un bien jurídico protegido)

La pena para los clásicos es un castigo, en contraposición, no es de educar, no es de socializar, la pena es expiación, es restaurar un orden determinado, no tiene otro propósito que esa expiación.

El método:

El método para los clásicos es el deductivo (de lo general a lo particular). Los clásicos además tienen ciertos postulados jurídico – políticos que nacen a su vez de estos postulados básicos.

- El primero es el principio de legalidad del delito y de la pena

- En segundo lugar el de la irretroactividad de la ley penal

- Y el tercero el principio del IUS PUNIENDI exclusivamente Estatal

A finales del XIX principios del siglo XX, los postulados de la escuela clásica comenzaron a ser criticados por una serie de estudiosos de las ciencias naturales, no propiamente juristas, Enrique Ferri era un sociólogo, sostenía que la Escuela Clásica se encontraba saturada de metafísica, esto de que el hombre es libre carece de relevancia, y resulta ineficaz para contener el aumento de la criminalidad la que se caracterizaba por una alta tasa de reincidencia y de delincuencia infantil, estimaba este autor que la causa del aumento en los delitos era producto de un enfoque que privilegiaba los derechos individuales frente a los derechos de la colectividad en una posición individualista y pro reo que resultaba perjudicial a la sociedad, sostenía que el hecho de utilizar exclusivamente el método deductivo, hacía que el delito como ente jurídico se agotara en sí mismo sin proporcionar solución alguna, finalmente sostenía que por el hecho de partir de la base de la normalidad del delincuente la sociedad quedaba indefensa frente a las conductas de los inimputables como el trastornado mental y el menor.

- La escuela positivista:Con este nuevo modelo ó paradigma nace la Escuela Positiva del Derecho Penal, esta escuela de principios del siglo XX resulta como reacción de quienes eran los representantes de nuevas disciplinas correspondientes a la ciencias naturales, a la época nacen la antropología, la sociología, la siquiatría, la estadística, todas las cuales se basan en el