Tomado de los apuntes de introducción al estudio del derecho. Lic. Javier Lozano Alarcón 2012-2013.

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Como facultad de un sujeto

El uso de la palabra Derecho en su analogado como facultad tiene lugar cuando se individualiza una atribución. Se refiere a la posibilidad de ejercer un derecho y exigir el cumplimiento de una obligación a otro. Es decir, de la generalidad de la norma se aplica a un caso concreto. El analogado del Derecho como facultad corresponde al Derecho Subjetivo porque atañe al sujeto. En pocas palabras, El Derecho se aplica cuando de Derecho Objetivo se individualiza y se vuelve Derecho Subjetivo. Ninguno de los cuatro analogados anteriores agota la realidad jurídica dada su complejidad para indicar cuál es el analogado más importante. Sin embargo, la discusión se centra entre el analogado como conjunto de normas y el analogado como facultad. La postura que sostiene que el analogado más importante es el conjunto de normas sustenta quela facultad del Derecho Subjetivo es concedida únicamente por las normas de Derecho Objetivo; sin embargo ¿para qué serviría el Derecho Objetivo si no hay una práctica real en su ejercicio a través del Derecho Subjetivo? De ahí que resulta ocioso sin sentido hablar de uno sin hacer referencia necesariamente al otro.

CONCEPCIONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO

Como previamente se afirmó, a través de los tiempos los autores y las escuelas han tenido diversas nociones del Derecho. Sin embargo, es claro que el propósito del Derecho está dirigido aun grupo de personas al tener una dinámica que empata o debiera empatar con la realidad social. El Derecho, al ser una creación de los humanos para aplicarse a los humanos, es dirigido a la voluntad y a la razón. Además, tiene una parte de moralidad por cuanto encierra un “deber ser”. Muchas normas se cumplen por convicción y no por miedo a la sanción. Empero, si no se cumple por convicción la norma, el Derecho prevé una sanción para el infractor. El Derecho existe para atender un problema histórico concreto, y recoge fenómenos de la realidad y la vida cotidiana porque resulta trascendente para la sociedad.

Así, las concepciones que explican la existencia del Derecho son:

CONCEPCIONES

GÉNERO

MORALISTAS

Derecho Primitivo

Derecho Natural

- Parte del sentido ético esencial del hombre y establece que ésta es la razón de ser del Derecho; es el medio para alcanzar el valor ético de justicia por medio de valores.

- Su importancia radica en un valor ético compartido de justicia, en la necesidad de respeto y aprecio de unos y otros. Es el deber ser.

- El inconveniente de esta concepción es que es filosófica y no necesariamente apegada a la realidad social.

RACIONALISTAS

Escuela Racionalista del Derecho Natural

Kant

- Se sustenta que éste apela a la voluntad, razón e

intelecto del hombre.

- Se funda en la razón del hombre, basándose en la

construcción lógica de un esquema jurídico (la

norma), para determinar las conductas y sus

consecuencias.

EMPÍRICAS

Escuela histórica

Sociologismo jurídico

Marxismo

- En esta concepción se sostiene que el Derecho surge antela necesidad de contar con un instrumento práctico para poner solución a un problema histórico concreto.

VOLUNTARISTAS

Ilustración francesa

Positivismo jurídico

- Bajo esta concepción, el Derecho es lo que el poderoso quiere; el legislador es el que crea las normas por medio de un proceso formal de creación.

- Puede ser una ley que beneficie a la sociedad, pero si el legislador no la acepta, entonces no llega a ser ley; y, al contrario, puede ser que una ley perjudique a la sociedad. No obstante lo anterior, si el legislador la aprueba, entonces llega a ser ley. Es la voluntad del legislador la que prevalece.

Fuente: Javier Lozano Alarcón 2012-2013.

Si bien es cierto que se quiere anteponer una línea de pensamiento, todas las concepciones son complementarias pero ninguna agota el amplio espectro del Derecho. Todas las concepciones, a excepción de la moralista, concuerdan con que el Derecho es una creación artificial y humana. Eso es, del hombre para el hombre. Cualquier norma implica un ejercicio intelectual para su creación, es producto de la razón, tiene un fin práctico al resolver un problema histórico concreto y busca un sentimiento de justicia en el bien jurídicamente tutelado, un orden social justo; y es finalmente norma, porque la dictaron los que tenían facultad para hacerlo. Actualmente, el dilema está entre la concepción Moralista y la

Voluntarista; una contraposición entre el Estado que impone y los valores éticos que deben animar el dictado de reglas de comportamiento social obligatorio. Una limitación a la concepción Voluntarista es que aunque la Constitución es modificable, hay artículos que políticamente es impensable cambiarlos, por ejemplo, la igualdad entre varón y mujer.

EL DERECHO FRENTE A OTROS SISTEMAS NORMATIVOS DE CONDUCTA:

- MORAL

La moral es el conjunto de principios y valores que guían la manera de conducirse en el hombre y permite la conciencia de distinción entre el bien y el mal. La discusión es que esta distinción entre el bien y el mal es subjetiva. Las normas de lo moral nacen del fuero interno, es decir, lo que la conciencia nos dice qué es el bien y qué es el mal, invitando al distinto comportamiento de cada uno y, por lo tanto, unilateral, ya que nadie está legitimado a exigir el cumplimiento de la moral a otro. Trata de una ética (principios o valores) que se procesa en la conciencia. El motor que anima la conducta del hombre es, en principio actuar conforme al bien.

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