Análisis legal y jurisprudencial.

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Asimismo, la sentencia núm. 676/2010 de 10 noviembre de la Audiencia Provincial de Zaragoza establece que “lo característico de estos actos de confusión es que tienen por objeto o recaen en los signos distintivos en su más amplio sentido de instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado y bien protegen frente al riesgo de confusión, tanto en cuanto a la identidad en sí del productor o prestatario del servicio como en cuanto a la creencia en una inexistente vinculación profesionales” .

En este caso, una vez analizada la jurisprudencia y visionados ambos anuncios, consideramos que NO se produce tal confusión, puesto que el anuncio publicitario de LACASA no ha introducido elementos (por ejemplo referentes al café colombiano) que den lugar a decisiones en los consumidores basadas en la errónea representación sobre la procedencia empresarial de sus turrones. En todo momento, el spot resalta el eslogan “turrones inimitables” quedando en un segundo plano la caracterización de Carlos Latre, que varía en los diferentes anuncios. Además, el ámbito de reproducción del anuncio es únicamente España, sin intención de intervenir en cualquier otro mercado[4].

Además, a pesar de la utilización de café colombiano para la elaboración del praliné de café, es más que evidente la diferencia entre los productos ofertados por ambas empresas con algunos sectores de público potencial diferentes (niños, adolescentes, etc.).

Siguiendo con la regulación legal, podríamos plantearnos si cabe acto del art. 12 LCD, el cual dicta casos de actos de explotación de reputación ajena: “Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares”. En este artículo se insumen los actos de la llamada competencia parasitaria. Así pues, al considerar que no existe confusión entre los productos ofertados por demandante y demandado NO puede plantearse que la imitación en el spot publicitario pretenda aprovecharse de la reputación del signo publicitario de Café de Colombia (incremento de márgenes de beneficio, rentabilidad, etc.) puesto que el consumidor no relaciona un producto con el otro.

Además esta modalidad “ampara al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en el mercado por sus creaciones formales frente a todo aprovechamiento por otro de esa reputación así ganada” (STS 513/2010). Consideramos que LACASA tiene suficiente prestigio y reconocimiento por lo que no necesitaría de estos actos de explotación de reputación ajena. No habría que olvidarse de la voluntad de la empresa, es decir, si ha tenido dolo culpable en el uso de esta publicidad, ya que una cosa es que no le haga falta pero lo hiciera, y otra que lo haga sin querer, es decir, sin dolo.

También podría ser planteado un acto de imitación del art. 11 LCD. Sin embargo, no se podría considerar porque aunque estamos ante una imitación, como expresión coloquial, no es una imitación tipificada, ya que no se produce un atentado contra los derechos de exclusiva, ni riesgo de confusión por parte de los consumidores, ni supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Por último, nos podemos plantear una práctica engañosa por confusión en los consumidores del art. 20 LCD, pero como ya hemos aludido que no hay confusión, no sería coherente hacer este análisis.

Por ello, tras todo el análisis legislativo, concluimos que el uso del signo distintivo creado por Café de Colombia, no supone un acto de competencia desleal tipificados en los artículos 6, 11, 12 y 20 de la LCD, ya que el spot publicitario tiene como objetivo hacer llegar al público que sus turrones son inimitables, no que es una marca y/o producto relacionado con Cafés de Colombia. Se puede observar en los diferentes personajes que el imitador Carlos Latre caracteriza (monja, rey mago, flamenca), los cuales adquieren un papel secundario, frente al eslogan que es una constante en todos ellos, "turrones inimitables".

Por lo tanto, una vez analizados los tres spots publicitarios podemos concluir que NO existe riesgo de confusión para el consumidor medio (diferentes productos ofertados, público objetivo…), teniendo además la empresa LACASA prestigio en el mercado, por lo que no necesita aprovecharse de la reputación de Café de Colombia a través de la utilización del personaje de Juan Valdez y su burra Conchita.

De forma remanente, se podría hablar también de un frente respecto de la Ley de Marcas, ya que se podrían vulnerar algunos derechos de la Marca, ya que se puede considerar a Café de Colombia como una marca notoria (art. 34.3.d LM). Pero en la misma línea que hemos comentado, solamente sería posible si los signos fueran idénticos o semejantes, y que por ellos se pudiera llevar a confusión (art. 34.2.b LM).

Aunque hayamos considerado la no competencia desleal, vamos a mencionar las posibles acciones que la empresa Cafés de Colombia podría llevar a cabo.

- Acción declarativa de la deslealtad del acto (art. 32.1.1ª LCD). Con ella lograría que mediante una sentencia judicial se confirme la deslealtad y consiguiente ilicitud del acto de competencia.

- Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura (art. 32.1.2ª LCD). Pretenderá que LACASA deje de emitir sus anuncios en los que comete una conducta desleal. Podría pedir la provisional mediante una medida cautelar o la definitiva para poner fin definitivo al acto.

- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados (art. 32.1.5ª LCD). La podrá pedir en caso de que haya existido dolo o culpa del autor del acto, se haya producido un daño efectivo y medie una relacional causal.

- Acción de enriquecimiento injusto (art. 32.1.6ª LCD). Podrá ejercerla contra LACASA ya que considera que ésta ha obtenido un beneficio económico injustificado.

2.- ANÁLISIS DE SPOTS PUBLICITARIOS

1) ANUNCIO MCDONALDS

Según el art. 3.e) LGP, es ilícita: “la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados