CAPÍTULO II EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

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En síntesis, si en la sucesión ab intestato se siguiera como regla invariable que los herederos más próximos del difunto lo heredaran, resultaría que al fallecer una persona dejando un hijo vivo y nietos de otro hijo muerto antes que ella, el hijo vivo, como más próximo pariente del difunto se llevaría todos los bienes de este. Para impedir esta injusticia se ha establecido la representación, que permite a descendientes legítimos ocupar el puesto de sus ascendientes para

heredar.

La representación tiene lugar en la sucesión intestada o ab intestato. Sin embargo, respecto de las legítimas, de acuerdo con el artículo 1241, existe la representación para que los descendientes de un legitimario puedan reclamar la legítima de sus ascendientes (art. 1240). El artículo 1122 acepta la representación para un caso especial de sucesión testada.

Si la representación corresponde a la sucesión intestada, salvo las excepciones anteriores, parece claro que solo puede ejercerse por los herederos y no por los legatarios, puesto que es la ley la que reconoce a los primeros mientras que los segundos son creación exclusiva del testamento. De aquí que si a un legitimario se le deja un legado y el legitimario muere antes que el testador o es indigno de suceder a este, quien represente al legatario en la sucesión del testador solo tendrá derecho a la legítima. Por ejemplo, Pedro, en su testamento, además de reconocer la legítima de su hijo Santiago, le hace un legado de $ 10.000. Si Santiago muere antes que su padre o se le declara indigno de suceder a este, sus hijos no pueden representarlo en la sucesión de Pedro para pedir o aceptar el legado, sino solo la legítima de Juan. Si este era indigno y murió después que su padre, sin decir si aceptaba o repudiaba el legado, puede trasmitir el derecho a sus herederos, aunque con el vicio de indignidad, según el artículo 1034. Hoy se ha impuesto la tesis contraria.

DEFINICIÓN. Según el artículo 1041 del Código Civil, se prevén dos maneras de heredar: por derecho personal y por representación.

De conformidad con el mencionado artículo 1041, "la representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no quisiese o no pudiese suceder".

Se le anotan a esta definición dos deficiencias: en primer término, haber expresado que se trata de una ficción, cuando en realidad no lo es; y en segundo, el que la frase "y por consiguiente el grado de parentesco" es inocua. Se podría entonces sostener que la representación es una institución legal por la cual una o más personas ocupan el lugar y como consecuencia del grado de parentesco que tendría su padre o madre, si esta o aquel no quisiera o no pudiera suceder.

Es entonces una institución jurídica que permite al hijo o hijos recoger la cuota herencial que correspondía a su padre o a su madre, quienes por razones legales no puedan hacerlo.

CARACTERÍSTICAS. a) El representante debe ser siempre descendiente del representado. ,Por definición, la representación no se da sino en relación con la descendencia de los hijos y con la descendencia de los hermanos. Ene! sistema del Código, como lo afirmamos, se restringía el derecho a la descendencia legítima. Así lo establecía de manera perentoria el artículo 1043 del Código Civil, que circunscribía la representación a la descendencia legítima del difunto, a la descendencia legítima de sus hermanos legítimos y a la descendencia legítima de sus hijos o hermanos extramatrimoniales. La misma norma se encargaba de despejar cualquier duda en cuanto a extender el derecho de representación a otros casos por vía analógica al establecer: "fuera de estas descendencias no hay lugar a representación".

Pero este criterio contenido en el artículo 1043 vino a ser modificado por el artículo 30 de la ley 29 de 1982, norma según la cual se tiene la representación para el caso de los hermanos y los hijos sin consideración a su legitimidad, y se extiende a toda la descendencia de ellos, también sin consideración a si son legítimos o extramatrimoniales.

El representante adquiere el carácter de heredero. Esta característica fluye del texto mismo de la definición, por cuanto el inciso 1° del artículo 1041 del Código así lo prevé, al establecer que hay dos formas de suceder: por derecho personal y por representación, la que se da cuando el representado no quiere o no puede heredar. No puede cuando ha fallecido o ha sido declarado indigno, y no quiere cuando DO acepta la herencia.

El carácter de heredero proviene directamente de la ley, lo cual está hoy en día previsto en la ley 29 de 1982.

ELEMENTOS. Para que se configure la representacion, es indispensable la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que se haya deferido la herencia del causante. Esto requiere que al fallecer el causante y declararse la apertura de la sucesión exista llamamiento actual al heredero para aceptar o repudiar la herencia.

Que el heredero inmediato ( representado ) haya fallecido sea incapaz, indigno, haya sido desheredado o haya repudiado la herencia. Este elemento contempla una especie de vacancia del representado, que antiguamente no era aceptada sino para el caso de muerte, por cuanto estando vivo se consideraba un imposible la vacancia. Sin embargo, no fue este el criterio de BELLO, quien consideró que para la incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación del representado tiene cabida la representación. Los casos de incapacidad en nuestro derecho son sinónimos de inhabilidad y a ellos nos referimos en oportunidad anterior. Lo propio ocurre con la indignidad judicialmente declarada o el desheredamiento o, en fin, en caso de que el representado haya repudiado la herencia. De esta manera nuestro Código Civil se separa del francés, en el que la representación tiene un ámbito mucho más restringido.

c) Que el heredero inmediato deje descendientes que lo representen (representantes), los cuales heredan "por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o Madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado" (C. C., art. 1042, inc. 1°).

Lo contrario ocurre con los que suceden por cabezas, quienes toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra división diferente (C. C., art.