Capacidad procesal del menor.

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En esta segunda serie de juicios que se acaban de mencionar —en los que el niño, indirectamente, resulta afectado por la medida dispuesta contra su padre, progenitor o guardador— el planteo de que el juez debe oír a los hijos del adulto involucrado importa una evidente desnaturalización del proceso; ello dicho más allá que en el momento de ejecución de la sentencia, como después se dirá, intervengan los organismos pertinentes para que el niño no quede en una situación de desprotección jurídica.

Es que no debe admitirse que se desvirtúe el contenido de las sentencias dictadas contra las personas mayores porque se invoque los derechos que asisten a los niños eventualmente afectados con la ejecución de aquéllas; se trate de un desalojo ordenado; de la pena privativa de libertad dispuesta contra el delincuente adulto; de la extradición de un sujeto; etcétera, sin perjuicio de que el cumplimiento en sí de la orden judicial pueda sujetarse a las modalidades que el caso exija a los fines de no causar a los niños afectados perjuicios innecesarios. Entiéndase bien, no es cuestión de que tales niños o adolescentes queden a la deriva vulnerados en sus derechos esenciales (como es nada menos el derecho a contar con una vivienda digna, o a ser cuidados y atendidos por sus familiares idóneos), sino de evitar que se produzcan sustituciones inaceptables respecto de las personas a quienes incumbe satisfacer necesidades vitales de aquéllos; y ello a tenor de normas fundamentales, como son el art. 14 bis de la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la misma ley 26.061. Lo que queremos expresar, para decirlo en buen romance, es que constituye primordialmente un deber del Estado (y no del particular tercero que acciona), resguardar los derechos de los niños; deber que no puede ser descargado por la comunidad en las espaldas de unos pocos particulares que promueven acciones judiciales contra otros adultos.

En el sentido referido, constituye un error de los Defensores de Menores cuando, por ejemplo, piden al Tribunal que se revoque una sentencia de desalojo —dictada de acuerdo a derecho— sólo por la circunstancia de que en el inmueble sobre el cual se hará efectivo el fallo se encuentra también habitado por niños. Tal accionar, como bien se ha decidido, carece de lógica, ya que no responde a la equidad concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados, o cualquiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, tengan el deber de proporcionarle a los niños la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la patria potestad y, en su defecto, a los organismos sociales pertinentes que dependen de la comunidad toda. No es posible que se pretenda descargar injustamente sobre unos pocos lo que es un deber primordial de la sociedad en su conjunto. (4)

Es verdad que, conforme a la Resolución 1119/2008 de la Defensoría General de la Nación, se prevé la intervención de los Defensores Públicos de Menores en los procesos de de desalojo, pero esa actuación, como se indicó en el pronunciamiento que se acaba de citar, es para "después de dictada la sentencia de desalojo y más precisamente antes de que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento, pues es a partir de entonces —no antes—, que cobra relevancia y se torna operativa la Resolución DGN N° 1119/2008". (5) Podrá observarse que a pesar que la mentada resolución contiene algunas expresiones inapropiadas —como que los defensores deben "tratar de evitar el desalojo"; y decimos "inapropiadas" porque un organismo oficial, aunque sea defensor de los niños, no tendría que arremeter contra una sentencia legítima en la que no haya sustento para una apelación— lo cierto es que los considerandos de dicho dispositivo contiene también expresiones que parecen encaminadas por la buena senda; pues se indica que "con relación a la oportunidad en que deben intervenir los defensores, la actuación de éstos debe darse al momento del lanzamiento, para asegurar el contacto personal con sus representados y adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos fundamentales".

La Corte Federal se inclina en la misma dirección que estamos analizando. Repárese que en un juicio de extradición donde se planteó la nulidad por vicio del procedimiento con sustento en que no se dio intervención en el trámite de extradición al hijo menor del requerido, se resolvió rechazar esa articulación en atención a que "la aplicación al caso del mecanismo regulado por la acordada 40/97 de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín se presenta como suficiente para encauzar cualquier reparo que el menor y/o sus representantes tuvieron o pudieran tener en punto a la separación entre padre e hijo". (6) Precisamente, en la apuntada acordada se ordena —entre otros recaudos— que "el magistrado actuante dispondrá lo necesario sobre la guarda y adoptará las medidas urgentes que, de acuerdo a las circunstancias, resulten aconsejables para proteger el interés superior relativo al bienestar del menor o incapaz".

IV. La participación activa del niño en el proceso

Es necesario distinguir entre lo que es el derecho del niño a ser oído y el derecho de éste a una participación activa en el procedimiento. Si bien esta última incluye a aquel derecho —en razón de que, obviamente, si interviene en el proceso en principio es escuchado— a la inversa puede no ser necesariamente así. La cuestión merece destacarse, porque no obstante que en general no se discute mayormente acerca de lo primero, sí se observa en cambio a veces una resistencia de los tribunales respecto de lo segundo; y ello a pesar de la vigencia de la ley 26.061. No es dable descartar que un juez cumpla con el requisito de la audición y, al mismo tiempo, no admita que el niño realice actuaciones procesales. Al respecto, puede comprobarse que la ley del niño y del adolescente se ocupa de realizar esta distinción: obsérvese que el derecho a ser oído se halla contemplado en los arts. 2º, párr. 2º; 3º, inc. b, y 24, incs. a y b; al par que su participación procesal está regulada en el art. 27, incs. c, d y e.

Ahora bien, el citado art. 27, inc. c, del cuerpo normativo de marras dispone que se le reconoce al niño el derecho y la garantía "a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine". El inc. d de la misma norma le otorga también el derecho de "participar activamente en todo el procedimiento".