DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA[1] (

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En este contexto, cabe destacar que la “concepción del principio de legalidad ya no puede ser vista solamente como el acatamiento a la constitución y a la ley (leyes, reglamentos y demás fuentes formales del derecho) sino también como el acatamiento al precedente que se ha encargado caso a caso de decantar el sentido y significado de las diferentes disposiciones jurídicas que rigen tanto la actividad de los servidores públicos como de los particulares”[6], pero para que este mandato adquiera plena eficacia respecto al operador jurídico, se deben colmar las exigencias de la publicidad, entendida no solamente en su sentido formal de notificar y publicar las sentencias, sino también en su connotación material de dar mayor accesibilidad y difusión pública en forma sistemática al precedente judicial de las altas Cortes, puesto que sin publicidad la exigencia de legalidad se torna inocua, mal se haría, en exigir la aplicación del precedente judicial, sin haber garantizado previamente la publicidad del mismo.

Es así como las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso, debiéndose entender que constantemente los servidores públicos están avocados a tomar decisiones, en lo que se ha dado en denominar la elección del momento, “figura con la que no se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la administración para el estudio y análisis de la realidad fáctica, respecto de los estrictos contenidos normativos, en el cumplimiento de la potestad reglada”[7].En tal sentido el articulo 44 de la ley 1437 de 2011 dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

En este cometido de actuación de los servidores públicos son bien ilustrativas las siguientes reflexiones de un importante penalista italiano, cuando advierte:“Nada hay que añadir respecto de los funcionarios públicos y de los encargados de servicios públicos; éstos cometen un delito como lo cometería un particular cualquiera. Están, como los demás, sujetos a las leyes penales, y como ellos tampoco pueden invocar la ignorancia como excusa. Lo mismo debe afirmarse cuando estos individuos, obrando como órganos del Estado, o de otras entidades públicas, deben interpretar una norma y decidir si es aplicable o no al caso concreto. Pero se observa que en tales casos estos – que deben decidir siempre y, a veces, rápidamente, y que hasta pueden ser reos de delitos especiales si no deciden - se encuentran en mayor angustia que el particular que puede dejar decisión y, a veces, puede también abstenerse; y se ha resuelto que así como en los casos de dolo debe ser mayor su imputabilidad y su responsabilidad, en los casos de error debe corresponderles una protección mayor. Esto, repitámoslo, es justo, porque, de otro modo, toda la actividad de funcionario público y del encargado de un servicio público; se paralizaría, y a cada error- y quizás a cada desacuerdo con el superior – pudiera imponérsele una pena; pero no debe olvidarse que el funcionario público tiene, a diferencia del particular, una cultura adecuada, y él, como el encargado de un servicio público, han realizado un aprendizaje”[8]

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior, y esos limites además de ser estrictamente reglados, también deben guardar perfecta armonía, en la actuación de los servidores públicos, con la finalidad o teleología de la función publica, que no es otra diferente a la satisfacción del intereses general, puesto que es de esta manera como se entiende el quehacer publico, apuntando a la satisfacción de las necesidades colectivas, para lo cual el Estado debe dotar a los servidores públicos de los recursos necesarios para atenderlas, en cuanto se ha elevado a máxima Constitucional en el articulo 356, el postulado, según el cual no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales.

De los anteriores planteamientos emergen con claridad, los siguientes postulados que sirven de obligada pauta en cuanto a la responsabilidad penal de los servidores públicos, en sus diferentes niveles de análisis:

En primer lugar, que los servidores públicos, como agentes del Estado, tienen un mayor compromiso con la administración pública que los particulares, lo que se traduce en un mayor nivel de responsabilidad, que se ilustra con un más riguroso tratamiento punitivo de aquellos en relación con los que no ostentan tal condición, o en otros términos expresado a un particular no se le puede castigar con mayor pena, que al servidor publico, en las hipótesis delictivas a que se contrae el titulo XV del libro segundo del código penal[9], como tampoco se lo podría castigar con la misma pena[10].

En segundo lugar, es el ejercicio de funciones publicas[11], el que le da sentido al mayor nivel de responsabilidad frente a la administración publica, ya sea que tales funciones las realice un servidor publico o un particular a quien le hayan sido asignadas, bien sea en virtud de un convenio realizado en virtud de lo dispuesto en la ley 489 de 1998, o porque en virtud de un contrato realice actividades, propias de una entidad publica, o porque administre bienes o recursos públicos.

En tercer lugar, en cuanto a la responsabilidad por administración, custodia o tenencia de bienes, la nota distintiva no es si los bienes son públicos o privados sino que le estén asignados funcionalmente al servidor público.

En cuarto lugar, en lo relacionado con la toma de decisiones contrarias a la ley, debe examinarse en cada caso, la situación particular y concreta en que actúa el servidor público, así como los aprendizajes que posee, y desde luego, también habrá de examinarse la claridad o ambigüedad de la norma superior que se considera transgredida.

En quinto lugar. No hay responsabilidad sin recursos, lo que quiere significar que al servidor publico, no se le pueden exigir niveles de responsabilidad mas allá de los recursos que el Estado mismo le ha asignado para que cumpla sus funciones.

1. SENTIDOS DE PROTECCIÓN Y BIEN JURÍDICO

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