Derecho penal del enemigo. Contenido del concepto de política criminal

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- La revaloración del Derecho Penal Garantista

Ha sido importante en la idea de que el Derecho Penal no solo legitima la función punitiva estatal sino que también la limita. En este sentido, el derecho Penal que establece garantías, se constituye como un obstáculo a las tendencias punitivas desarrolladas en otros campos como por ejemplo, el administrativo. Además, el Derecho Penal es presentado no solo como una forma de prevenir delitos sino también, como una forma de prevenir castigos (al evitar las venganzas privadas). Esta argumentación colisiono con las ideas de los partidarios de la abolición del Derecho Penal, para quienes las garantías que se proclaman son vulneradas en la práctica por aspectos objetivos –sobrecarga procesal en los tribunales, estancia dentro de las prisiones, etc. – y los prejuicios de los jueces.[1]

A partir de aquí, se viene sosteniendo la necesidad de replantear la discusión de manera que se evite repetir los mismos argumentos. Así, una primera línea de estudio podría ser el profundizar la relación entre Derecho Penal y sociedad para descifrar la complejidad de los canales de comunicación entre el sistema jurídico y el social.

Otra línea de estudio podría abordar el significado ideológico de la indispensabilidad del Derecho Penal, lo que implica determinar qué áreas permitirán un tratamiento alternativo al propuesto por el ordenamiento penal (de construir el sistema penal) y en sentido por el sistema penal y que cambios se produciría por ello.

Parece que también sería conveniente incursionar en el llamado Derecho Penal del riesgo que es una consecuencia de la actual tensión existente y las exigencias ciudadanas de un Derecho Penal eficaz y al mismo tiempo garantista. Ello implica el cuestionamiento a las simples leyes simbólicas sin efectividad real. Parecería paradójico que mientras este fenómeno se viene registrando en la actual discusión jurídica, se sigan insistiendo en un derecho penal mínimo de orientación garantista. Incluso, es si estas formas de criminalidad (problemas de medio ambiente, crimen organizado, etc.) esa impresión es aún mayor. Se debe insistir en la mínima intensión, pues, en realidad ello no ha pasado de ser una simple referencia del funcionamiento del sistema penal. El esfuerzo que se tendrá que realizar será el desarrollo de una dogmática penal garantista o mínima que reelabore las diversas categorías penales existentes (tentativa, participación, culpa, omisión, etc.) y ello es posible, entre otros aportes, incorporando las regulaciones del derecho internacional de los derechos humanos.

- El Garantismo nació en el derecho

Como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, que consagran derechos y garantías ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y garantías muchas veces no se cumplen.

Si leemos los derechos y garantías de los ciudadanos establecidos en nuestra Constitución y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos a los que la Perú se adhirió y que poseen rango constitucional, veremos que, por ejemplo, el habitante de nuestro país no puede ser detenido sin una orden de un juez; que tiene un ámbito de intimidad en el cual el Estado no se puede inmiscuir; que su domicilio y correspondencia son inviolables; que frente a la acusación por un delito o falta, tiene derecho a un juicio en el cual se lo trate como inocente- y a ejercer su defensa; que en caso de que sea condenado a prisión, debe ser alojado en una cárcel sana y limpia; que se le asegura igualdad ante la ley, que no será discriminado.

Es en estas cuestiones donde advertimos que el fenómeno jurídico como objeto de estudio de la ciencia del Derecho, con especial resonancia en el Derecho penal, no puede quedarse en el mero análisis de la “norma”, que esta visión unidimensional del Derecho debe ser completada, o mejor, reformulada, tal como, entre nosotros, COSSIO y GOLDSCHMIDT procuraron en sus obras, para que el Derecho cumpla su misión específica.

Desde los albores del iluminismo, y hasta las primeras décadas del siglo XX, los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en las normas jurídicas, más se advirtió pronto que esto no era suficiente, que juristas y ciudadanos debían trasladar sus esfuerzos de interpretación (los primeros) y de control (los segundos) a las prácticas de los gobernantes, al plano de la realidad social a la que dichas normas se dirigían.

De hecho, [2]LUIGI FERRAJOLI enlaza históricamente la época en que la ciencia del Derecho se dedicaba pura y exclusivamente al análisis descriptivo y avalorado de las normas (en donde validez equivalía a vigencia o mera existencia de las normas en el ordenamiento), con la regencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado más que nada a vincular legalmente el poder del juez, quien no debía apartarse, según reclamaba MONTESQUIEU, de su papel de ser “la boca de la ley”; paradigma que quedó totalmente desplazado a partir de la irrupción del Estado constitucional de Derecho -que recién alcanzó su consolidación en Europa a mediados del siglo XX-, por medio del cual se consagraron los derechos fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de este modo, se reorientó su finalidad a fijar límites y condicionamientos al poder estatal.

A partir de entonces, a la antigua “dimensión formal” trillada hasta el cansancio por el positivismo formalista, se le sumó una “dimensión sustancial” que no formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces, según la cual condición de validez de toda norma que pretenda integrarse a un ordenamiento dado, deberá cumplir no sólo con las formalidades preestablecidas, sino que además -y esto es lo más importante-, su contenido deberá guardar estricta coherencia con aquellos imperativos de orden sustancial, es decir, que la legitimación del sistema político que está detrás de ese orden jurídico estará condicionado a la tutela y efectividad de los derechos fundamentales.

Así, desde la óptica del garantismo, especialmente en el ámbito del Derecho penal, es fundamental diferenciar no sólo entre “validez” y “eficacia” de las normas, sino también entre “validez” y “vigencia” (o “mera existencia”) de las normas.

En este sentido, el garantismo, en tanto mantiene separados el “ser” y el “deber ser” en el Derecho, propone que la siguiente divergencia existente en los ordenamientos jurídicos:

En los Estados de Derecho, las constituciones