El estado como ordenamiento juridico

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Normas generales que se relacionan con derechos subjetivos que se conjugan básicamente en el derecho de participar directa o indirectamente en la creación de las leyes. Es decir, también la producción de normas generales es concebida por Kelsen como el resultado de la actualización de un derecho subjetivo: precisamente de los derechos políticos mediante los cuales los ciudadanos expresan su voluntad individual y esta es recogida en una norma colectica ya sea porque esta es votada directamente por los ciudadanos o bien porque aprobada por un órgano en el que estan representadas las voluntades de esos ciudadanos

Kelsen concibe también la facultad de participar en la creación del derecho mediante su voto, ya sea pronunciándose directamente sobre una norma o eligiendo a representantes encargados de la función legislativa. Aparece el concepto de autoridad que puede ser considerado como un antecendente respecto a la idea de “poder jurídico” que será introducida en la fase sucesiva

Aparece también el poder jurídico como la capacidad de crear y aplicar normas jurídicas que se deriva de la autorización expresa por parte de otra norma

4_ Cascada de poderes y escalinata de normas

Según Kelsen, la validez de una norma jurídica debe ser buscada en el hecho de que haya sido creada por un poder jurídico autorizado para ello y de conformidad con los procedimientos establecidos por una norma superior que sea, también esta, valida. De esta manera, el problema de la validez normativa consiste en establecer, por un lado, quien produce la norma y, por el otro, determinar como dicha norma ha sido producida . La morma que determina la creación de otra es superior a esta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. La búsqueda de la validez de una norma inmediatamente plantea el problema de la validez de la norma superior.

“cascada de poderes: La dirección descendente de la cascada de poderes deriva del hecho de que siempre hay un poder superior que autoriza y crea a los poderes inferiores. La otra concepción que considera al sistema como una escalinata de norma. LA validez de una norma depende tanto de procesimiento de creación como de la autorización atribuida a un poder jurídico, que son establecidos por una norma superior. De ello se deriva que la búsqueda de la validez de las normas implica, necesariamente, un proceso ascendente hacia normas cada vez mas superiores.

LA respuesta de kelsen es conocida: el sistema se cierra a lo alto con una norma, la llamda norma fundamental, que constituye el limite superior del procesimiento lógico de regresión, evitando que este se transforme en un regresus al infinito

El concepto de norma fundamentales central en la teoría pura del derecho. Tiene la doble función de cerrar el sistema por lo alto y de dotar de validez a todas las normas subyacentes del ordenamiento jurídico. La norma fundamental debe ser considerada como la única norma cuya validez no puede derivar de otra superior y respecto de la cual ya no puede ser aplicado el procedimiento lógico de regresión

Por lo tanto, la norma fundamental se distingue de todas las demás normas que componen el ordenamiento jurídico porque es la única que no es “producida” y es la única norma no positiva de un ordenamiento positivo como lo es el ordenamiento jurídico. Si la norma fundamental fuera una norma creada deberíamos asumir la existencia de un poder superior precedente a la misma que esta autorizado para producirla. Ello nos pondría frente a una disyuntiva. Considerar a ese poder como un poder jurídico autorizado para producir a la norma fundamental mas superior, y por lo tanto proseguir en el procedimiento lógico de regresión. Esta segunda opción, nos conduciría exactamente a la posición opuesta a la que kelsen busca sostener, es decir, a la afirmación de la primacia del poder por encima del derecho

5_ La norma fundamental. Un concepto apo

La norma fundamental es concebida como una norma sui generis, diferente de todas las demás por dos razones:

La grundnorm no tienen ningún poder colocado por encima de si y su única tarea es la de establecer un poder creador de leyes, el llamado “poder constituyente”. Este tiene la finalidad de establecer la consittucion de un estado y determinar como se deben ser producidas las normas del ordenamiento. El objeto de la norma fundamental es ser el fundamento de validez de todas las normas producidas dentro de un sistema jurídico. Dicha tarea consiste en interpretar “el sentido subjetico del hecho constituyente y el sentido subjetivo de los hechos producidos de normas, cumplidos conforme a la constitución como su sentido objetivo

LA grundnorm es la única norma y es el fruto no de un acto positivo de producción normativa, sino de una operación lógico-racional: su presuposición, precisamente. La presupocion de la existencia de la grundnorm es en si el fundamento mismo de su validez: Si se presupone la norma fundamental debe presumirse como valida. Presuponer la existencia de una norma invalida seria, en efecto, para kelsen, una incoherencia, una contradicción en términos porque la existencia de una norma depende, precisamente, de su validez

LA presupocion de la existencia de la norma fundamental es una racionalización necesaria cuando se verifica en el mundo real una situación concreta. La norma fundamental no es preosupuesta arbitrariamente, sino que es el resultado de una necesidad racional que esta motivada por una situación real. Kelsen llama a este fenómeno eficacia. LA relación entre validez y eficacia representa uno de los pasajes mas atrevidos y complejos de la entera doctrina pura del derecho. Para Kelsen validez y eficacia son dos características tanto de las normas en lo invidividual como en el ordenamiento jurídico en su conjunto. LA eficacia de una norma consiste en el hecho de que la proposición normativa contenida en ella sea generalmente observada en la realidad concreta. Es una relación de interdependencia en el sentido de que pierden su validez cuando cesan de ser eficaces, por otro lado la dependencia exclusiva de la validez de la eficacia anularía la diferencia que existe entre la esfera del ser y la esfera del deber ser,