Estado de Derecho y Garantía de los Derechos Constitucionales

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- Señalando quién es el llamado a garantizar los derechos fundamentales en cada caso, y si habría diferencia tratándose de un ELD o de un ESD

R/ El llamado a garantizar los derechos fundamentales, notablemente presentes en la

constitución en un ESD sería principalmente el legislador, único facultado tanto para ponerle límites a los derechos fundamentales como para propender en la búsqueda de su respeto y cumplimiento en la sociedad, todo esto a través de la creación de mecanismos e instrumentos que permitan y protejan su efectividad y validez, como efectivamente en este caso lo hace con la Acción de Tutela. Sin embargo, es muy común ver como en Estados sociales de derecho los jueces se toman atribuciones legislativas y ejecutivas en contraste con la desidia y negligencia que muchas veces muestra la rama legislativa, por otro lado, la rama judicial sería la reconocida para dar un fallo respecto a la Tutela presentada. En un Estado Liberal de Derecho, el llamado recaería en el Ejecutivo y el Legislativo, bajo la sencilla tarea de no intervenir sustancialmente en asuntos que difieran de la seguridad, esto implica no generar legislación que construya límites en el ejercicio de la libertad económica y social. Hablando ya del caso concreto este tipo de derechos sociales no serían reconocidos, por tanto, no existe funcionario encargado de garantizarlos.

- La decisión que tomaría UN JUEZ, para el caso en concreto y sí habría diferencia tratándose de un ELD o de un ESD

R/ Si se guía exclusivamente en la Constitución, los Derechos Humanos y el Bill of Rights, consideramos que la decisión pertinente por parte de la rama judicial, recaería principalmente en la reintegración laboral de la señora Amalia López a su antiguo trabajo, todo esto por el simple hecho de haber sido vulnerada en sus garantías con el agravante de estar embarazada, lo que la convierte en una persona con debilidad manifiesta y que debe ser protegida particularmente por el estado. Sin embargo, es digno de aclarar que ni el empleador de Amalia ni la compañía en la que trabajaba, tendrían que responder por indemnizaciones u otras penalidades, dado que no tenían conocimiento de la condición de su empleada, y por lo tanto, se sugiere la ausencia de mala fe. Esta conclusión fue elaborada bajo la noción de que todos los derechos fundamentales aquí puestos en riesgo, deben ser primordialmente garantizados, por encima de cualquier otro derecho laboral del empleador o reglamento que justifique el despido, independientemente de no haberlo comunicado, el embarazo y la maternidad justificaría el fallo a favor de Amelia.

5. Argumentar si se está frente a un derecho de (i) garantía inmediata o (ii) progresiva.

R/ Se está frente a un derecho de garantía progresiva ya que es un derecho de segunda generación establecido así por la constitución política de Colombia. Cabe recordar que solo los derechos de primera generación (libertad, seguridad, vida) son de garantía inmediata. El resto son derechos progresivos y esto se debe a que los derechos de segunda (derechos económicos, sociales y políticos) y tercera generación (derechos colectivos y del medio ambiente) necesitan de una intervención del Estado Social de Derecho en el cual se debe

tener en cuenta que juega un papel importante los recursos de los que disponga el Estado.

- Construir el derecho fundamental que está siendo vulnerado, enunciándolo con estructura de

principio, y argumentando por qué tiene tal estructura.

R/ El primer derecho fundamental vulnerado en el caso, referente al derecho a una protección especial por parte del Estado hacia aquellas personas que presenten una condición de vulnerabilidad, específicamente de las embarazadas, redactado bajo la estructura de un principio jurídico, quedaría de la siguiente manera:

“El estado protege de manera particular, a la maternidad en cualquiera de sus manifestaciones, y además tiene la obligación social de propender por su mayor bienestar”.

En segundo lugar, el derecho al trabajo, consignado como un principio, en nuestra opinión se establecería de manera similar a como está consignado en el artículo 25 de la constitución:

“El estado velará por el trabajo como derecho inalienable, y promoverá condiciones dignas y justas para el mismo”.

Ambos enunciados cumplen con la estructura de principio jurídico, ya que se encuentran en afinidad con la teoría de Robert Alexy, la cual indica que estos deben ser dispuestos como mandatos de optimización, esto quiere decir que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas (Alexy, 2003), lo que los diferencia radicalmente de las reglas, que solo pueden ser cumplidas o incumplidas.

Bibliografía

Asamblea Nacional Constituyente. (1991). (E. e. Constitucional, Ed.) Bogotá, Distrito Capital, Colombia: Corte Constitucional .

Alexy, R. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. (C. B. Pulido, Trad.) Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Universidad Externado de Colombia .

Böckenförde, E.-W. (1993). Escritos sobre derechos fundamentales. (I. V. Menéndez, Trad.) Baden-Baden , Alemania: Nomos.