Introducción al estudio del derecho, resumen del capítulo 12 al 21

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CAPITULO 13

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

99. Supuestos jurídicos y consecuencias de derecho. No hay consecuencias de derecho sin supuestos jurídicos.

Las consecuencias de derecho se refieren siempre a las acciones del hombre, ya que no tendría sentido dictar normas a la naturaleza. La realización de un supuesto solo puede tener como resultado el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de derechos y deberes.

100. Tesis de Bernardo Windscheid.

Este autor dice “el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico”. El derecho subjetivo suele emplearse en dos sentidos diferentes:

En primer término, por derecho subjetivo se entiende por la facultad de exigir determinado comportamiento positivo o negativo de la persona o personas que se hallan frente al titular. Aparece cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden.

En otra acepción, lo que se expresa es que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o para la extinción o modificación de las preexistentes. De la voluntad de la persona depende la existencia o determinación de imperativos jurídicos. Su voluntad solo es decisiva para la actuación de preceptos ya establecidos.

Esta teoría ha tenido muchas objeciones, la crítica de ella es la de Velsen, que se resume así:

1. Hay casos en los que el titular del derecho subjetivo no desea ejercitarlo.

2. Algunas personas carecen de voluntad.

3. los derechos no desaparecen aunque el titular ignore su existencia.

4. Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.

Ante estas contradicciones Windscheid sostuvo que por “voluntad” debía entenderse la del ordenamiento jurídico y esta es algo enteramente diverso de la de los individuos (del querer en sentido psicológico)

101. Tesis de Rodolfo Jhering.

Después de proclamar la insuficiencia de la teoría de la voluntad concluye que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes: formal y substancial.

El interés (formal) representa el elemento interno; la acción (substancial), el protector de derecho subjetivo. Este se define como un interés jurídicamente protegido. La palabra interés debe tomarse en sentido amplio. Toda facultad jurídica va dirigida al hombre.

Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posee utilidad para un sujeto. A esta idea se le encuentra unida con las de valor e interés. El valor es la medida de la utilidad de un bien; el interés, es el valor de la relación del individuo y sus aspiraciones.

La noción que aludimos es por esencia subjetiva y variable. Para que haya derecho no basta el elemento material; se requiere que el interés este jurídicamente garantizado. La norma ejerce entonces una acción refleja en beneficio de aquellos, mas no les otorga derecho alguno.

“ la acción es, pues la verdadera piedra de toque de los derechos privados. Si no hay sitio para ella, el derecho civil deja de proteger los intereses y la administración toma su lugar”.

102. Critica de la teoría del interés

Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no existiría de faltar aquella.

El interés y la voluntad pertenecen al mismo linaje psicológico.

Solo se quiere aquello en que se tiene interés; solo se tiene intereses en aquello que se quiere.

El interés es un medidor de los objetivos de la voluntad.

El interés es por esencia subjetivo.

Jhering quiso sustituir la noción psicológica de intereses con un concepto más vago y flexible, el interés medio.

Estos son predominantes en una determinada sociedad.

103. Teoría ecléctica

Jorge Jellinek, define el derecho subjetivo: interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual

104. Tesis de Velsen

Sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total abstracción de los elementos de carácter psicológicos que en el mundo de los hechos puedan corresponder a las normas del derecho existente.

Kelsen plantea la cuestión ¿Cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo?

Se transforma cuando está a la disposición de una persona, o sea cuando aquel hace depender de una declaración de voluntad de esta, la aplicación del acto sancionador.

La libertad y los derechos reales han sido tradicionalmente considerados como derechos a la propia conducta, en oposición a los derechos de la conducta ajena.

105. Crítica de la tesis de Kelsen

El error fundamental de la teoría es en la identificación de las nociones del derecho objetivo y subjetivo. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no quiere decir que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una autorización concedida a una persona.

Creemos que es falsa la afirmación “cuando una facultad jurídica no se encuentra garantizada por la acción no es derecho subjetivo”.

Los civilistas distinguen dos especies de obligaciones:

Las civiles y Las naturales.

Cuando las civiles no son cumplidas puede el acreedor exigir su observancia por medio de la acción, además de pedir la ejecución forzosa en cambio, la inobservancia de las naturales no faculta al acreedor para exigir oficialmente el cumplimiento.

Estamos de acuerdo que la libertad y la propiedad son facultades correlativas de un deber impuesto a todas las personas, mas no creemos que constituyan una duplicación innecesaria del concepto del deber ni menos que no sean auténticos derechos.

Capítulo 14 *Clasificación de los derechos subjetivos

Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta

Los derechos