LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL INTERÉS DEL MENOR ÍNDICE MARCO TEORICO A MODO DE INTRODUCCION

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10 MARCO TEORICO A MODO DE INTRODUCCION

Cuando nos referimos a las relaciones paterno-filiales dentro de lo que es la estructura familiar, se coincidirá en que los encargados de velar por la funcionalidad de la familia son los progenitores como titulares de la patria potestad, y que ejercen dicha titularidad como función dual en igualdad de condiciones sobre los hijos habidos en el matrimonio o en la relación de pareja. Pero, qué ocurre cuando la estructura familiar se vuelve disfuncional, o mejor dicho cuando los progenitores deciden mutua o unilateralmente dejar de convivir bajo el mismo lecho, lo que es cierto y no merece controversia alguna es el tema de la titularidad de la patria potestad, independientemente de la relación que exista entre los cónyuges o en la pareja son progenitores, y como tal no pueden renunciar a esa condición. El problema se presenta en el momento de dilucidar el ejercicio de la patria potestad. En ese marco, nos encontramos con el siguiente dilema ¿Debe existir una atribución unilateral, o tiene que mantenerse a favor de ambos progenitores? En el caso de optar por la última variante surge otra interrogante ¿Cómo se puede preservar el ejercicio dual, cuando padre y madre ya no viven juntos? Ésto nos muestra que la patria potestad como función dual en situaciones de crisis matrimonial o de la pareja parece sufrir un resquebrajamiento al atribuir la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores. El tema objeto de la presente investigación radica en sostener que la aplicación de la custodia compartida en una situación de separación o divorcio resuelve las disyuntivas que se presentan con relación al ejercicio de la patria potestad. Tal como señala la doctora Martínez Gallego, de ésta forma se eliminaría el criterio discriminador de catalogar a los progenitores como vencedor y visitador, con referencia a la posición queocupan en lo que respecta a la custodia de los hijos 1 . Hay que reconocer la existencia de diferentes supuestos en los que se afirma que la custodia compartida no es concebible por el perjuicio y dificultades que conlleva su aplicación. Muy a pesar nuestro, dichos casos se encuentran concebidos únicamente tomando en cuenta criterios desde el punto de vista de los progenitores. Así, hay quienes opinan que la custodia compartida no satisface el interés del menor si se prescinde de todos los factores que implican su aplicación, llámese predisposición de los progenitores y condiciones materiales entre otros2 . Esta situación, después de haber sido promulgada la Ley de reforma a la separación y divorcio 15/2005, de 8 de julio, todavía se mantiene, por cuanto, si bien es cierto que se prevé su regulación, únicamente existe uniformidad de criterio sobre su aplicación cuando los progenitores prestan su consentimiento sobre dicha figura jurídica, vía convenio regulador, o durante el transcurso del desarrollo del proceso contencioso. Nuestra intención no es hacer mella de los criterios contrapuestos a la implementación de la custodia compartida en función al objetivo del presente trabajo. Al contrario, lo que pretendemos es demostrar que dicha figura jurídica en el Derecho sustantivo, no es una norma que se sitúa en 1 MARTÍNEZ GALLEGO, E. Mª., “La custodia compartida en cuadros de violencia de género”, en PÉREZ FERNÁNDEZ, M., TORRES GARCÍA, A. V. y VELASCO RIEGO, L. (Coords.), Sociedad Violencia y Mujer II, retos para abordar un cambio social, Edit. Amarú Ediciones, Salamanca, 2006, p. 70; MARTÍNEZ GALLEGO, E. Mª., “Las recientes reformas del Derecho de Familia”, en FIGUERUELO BURRIEZA, A. y IBÁÑEZ MARTÍNEZ, Mª. L. (Eds.), El Reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Edit. Comares, Granada, 2006, p. 263. 2 Sobre el tema véase TORRERO MUÑOZ, M., Las crisis familiares en la jurisprudenciaCriterios para una mediación familiar, Edit. Práctica de Derecho, S. L., Valencia, 1999, pp. 92-93; MONTERO AROCA, J., Guarda y custodia de los hijos (La aplicación práctica del artículo 92 del Código Civil), Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pp. 45-58; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRRIAGA, L., “Reflexiones en relación con la guarda y custodia de los hijos menores en las crisis de convivencia de sus padres” en ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRRIAGA, L., y otros, La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Edit. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 102-104; GODOY MORENO, A., “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternativa”, en Diez años de abogados de familia 1993-2002, Edit. La Ley, Madrid, 2003, pp. 334-335. 12 contra de la custodia monoparental de los progenitores, o de los menores, sino que es una alternativa tan compatible como la custodia unilateral, que debe ser tomada en cuenta en su verdadera magnitud, sin condicionamientos apriorísticos, concebida a partir del criterio de igualdad que tiene que existir entre progenitores y en beneficio del menor3 . Por lo tanto, la idea de sostener de forma a priori su inviabilidad cuando no existe acuerdo entre las partes, consideramos que es asumir una postura radical, no se debe estigmatizar su aplicación al acuerdo entre progenitores4 . No se trata de justificar lo injustificable, sino de hacer viable una figura jurídica que haga efectiva la coparentalidad como instrumento que promueva el beneficio del menor. En ese sentido, a nuestro criterio los problemas y dificultades que puede generar la aplicación de la custodia compartida, no son muy distintos de aquéllos que surgen al establecerse la custodia monoparental en una situación de separación o divorcio. Es de lamentar, que muchos actores sociales analicen negativamente la aplicación de la custodia compartida, porque, sencillamente no se colocan en el lugar de las personas que se encuentran en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho, se creen inmunes a este fenómeno y realizan una equivocada apreciación de la realidad por lo que se encuentran reticentes a cualquier cambio5 . 3 Sobre la igualdad, BERRY BRAZELTON, T. y GREENSPAN STANLEY, I., Las necesidades básicas de la infancia, Edit. GRAO de IRIF, S. L., Barcelona, 2005, pp. 22- 23. “La solución obvia es que hombres y mujeres compartan ambos aspectos, el afecto y la competitividad, y para esto es preciso que las parejas, mediante una decisión consciente y meditada, reconozcan las necesidades que tienen los niños”. 4 Al respecto GOLDSTEIN JOSEPH, I., “¿En el interés superior de quién?” en Beloff, M. (Compiladora), Derecho, Infancia y familia, Edit. Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 116-117, acertadamente sostiene que: “La palabra en el contexto del interés superior del niño no significa un acuerdo legalmente impuesto o una muestra de un acuerdo que camufla el poder coercitivo del Estado. Significa real, y probablemente poco frecuente, acuerdo