LAS FRANQUICIAS EXPORTADAS POR EL PERÚ Y FRANQUICIAS EXTRANJERAS

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Lo cierto del tema, es que considerando a las franquicias de una u otra manera, el formato ha tenido un indudable proceso evolutivo sumamente particular y en el que, a lo largo del tiempo, se repiten y repiten las formas de regular y estructurar lo que siempre las caracteriza: licencias de marcas, tecnología y contraprestaciones.[4] Así de forma continua y ya por más de medio siglo, si un contrato determinado o un conjunto de ellos regulan los mismos elementos y de manera similar, en lugar de considerarlo un híbrido quizás sea necesario otorgarle una institucionalidad al punto de poder hablar de las franquicias como una figura comercial y jurídica.

En torno a la existencia o no de un marco regulador, su conveniencia y pertinencia han existido desde siempre posiciones controversiales que no hacen sino polarizar las opiniones y generar polémica en torno al tema jurídico, dando origen a dos posiciones marcadas que pasaremos a tratar en el siguiente punto.

1.1. Autorregulación y multirregulación

Actualmente en el mundo hay dos tendencias claramente marcadas para abordar el tema de la legislación de franquicias. Por una parte están aquellos países que basados en el convencimiento de que la franquicia es un tema complejo, debe ser regulado. Algunos piensan que dicha regulación debe abarcar hasta los mínimos detalles. En este caso se incluye a los Estados Unidos, país que no sólo ha legislado a nivel estatal sino que el sistema jurídico federal contiene normas específicas sobre franquicias.

Por el otro lado, se encuentran los países que aún no han legislado en forma específica el tema. Sin embargo, el hecho que no se cuente con una legislación especial en la materia no significa la inexistencia ni la impalpabilidad de una figura determinada, ni mucho menos desprotección a las partes. Ello ocurre incluso con tradicionales esquemas comerciales como el de distribución, suministro, representantes, etc., que sin contar con una Ley específica en determinados países no desvirtúa su realidad ni implica una desatención jurídica, ya que la necesidad de una “Ley” en materia mercantil suele ser consecuencia de la imposibilidad del desarrollo normal de una figura dentro de un determinado sistema jurídico existente.

Y es que como esquemas comerciales al fin, y ante la ausencia de impedimentos obvios, sus actividades serían reguladas por todo un conjunto de normas contenidas en varias leyes y de distinta naturaleza, en la medida en que les sean aplicables. Es lo que se podría llamar como un sistema “multirregulatorio”, que por cierto es el esquema que actualmente existe en el Perú en materia de franquicias.

1.2. Legislación peruana de franquicias

Actualmente en el Perú no existe una normativa específica que regule a las franquicias, es tarea del gobierno establecer una reglamentación que permita el desarrollo del sector a través del establecimiento de leyes promotoras y reguladoras; sin embargo existen ciertas leyes que pueden enmarcar este tema:

Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena: Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas Patentes, Licencias y Regalías[5], establecido en 22 de marzo de 1991 en Lima, Perú.

Decreto legislativo 807: facultades, Normas y Organización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Decreto legislativo 662: Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera. Decreto legislativo 803: ley de Propiedad Industrial.

En el Perú, según el decreto legislativo 807, el organismo competente encargado del registro de contratos de franquicia es el INDECOPI a través de la Oficina de Signos Distintivos.[6]

Sin embargo, como señala Asyadé Vásquez Donayre, encargada del registro de Contratos de Transferencia de Tecnología Extranjera, en la práctica las franquicias extranjeras no están obligadas a inscribirse en INDECOPI, ya que de la lectura del artículo 1 capítulo IV de la decisión 291 se ha interpretado que éste exige la existencia de una entidad que registre los contratos de franquicias, mas no que obligue a registrar dichos contratos. En esta decisión se deja al libre albedrío de las partes involucradas (franquiciante y franquiciado), sin que su incumplimiento este sujeto a penalidad alguna, acorde con un criterio de economía de libre mercado donde se busca reducir los costos de transacción. El detalle de las franquicias registradas ante INDECOPI.

De otro lado, el decreto legislativo 662 establece un régimen de estabilidad tributaria por un período máximo de 10 años y permite reforzar el concepto de igualdad de derechos y obligaciones entre inversionistas extranjeros y nacionales. Finalmente, el decreto ley 774 establece que el impuesto a la renta por concepto de regalías es de 30%.[7]

Sin embargo, en la práctica la APF no tuvo un papel dinámico en el mercado como si ha ocurrido en países como Brasil y México, donde se ha visto que las asociaciones cumplen un importante papel en el desarrollo del sector.

Actualmente en el Perú existe la Cámara Peruana de franquicias que busca promover el desarrollo adecuado de este modelo de negocio y la mayor difusión de las ventajas asociativas, tal como ha sucedido con entidades similares en otros países latinoamericanos como en caso de Colombia.

Estas son algunas de las leyes que regulan las franquicias en el Perú: la Constitución Política del Perú, el Código Civil, el Código de Comercio, todas las normas nacionales y regionales (decisiones del Pacto Andino) sobre propiedad intelectual, leyes laborales, tributarias, etc.

Ahora surge la interrogante: ¿es necesario contar con una legislación específica para las franquicias? Actualmente en Perú ya se han mencionado ciertas intenciones de trabajar sobre un proyecto de Ley de Franquicias, sobre lo cual habría simplemente que determinar su verdadera necesidad, y de existir elementos suficientes, determinar en qué medida y detalle se desarrollaría su contenido.

Para Luis Kiser Rodriguez[8] la medida que el sector vaya madurando y los agentes determinen sus necesidades reales, recién podemos pensar en darle un marco jurídico al sector. Antes, una legislación específica podría convertirse incluso hasta en disuasiva para el sector, y es que los países que han logrado cierto desarrollo en franquicias no lograron un impulso real vía un marco jurídico protector, sino el sector debido a su madurez demandó una regulación particular.

2. FRANQUICIAS EN EL PERÚ