La simulación es el fenómeno de apariencia contractual

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Se advierte que “la discrepancia entre la causa típica del negocio elegido y la intención práctica perseguida en concreto puede configurar una verdadera incompatibilidad, y entonces se presenta el fenómeno de la simulación”[13]. Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que la simulación “es un supuesto de discrepancia entre declaración y causa”, esta última entendida de la siguiente manera: “causa no es el interés de cualquier particular parte, sino es el conjunto de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de aquella operación, la razón justificativa de aquel negocio, a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento jurídico”[14].

Entonces, los elementos que caracterizan a la simulación son: la intención de engañar y el acuerdo simulatorio. En la intención de engañar, se suele ver la causa del negocio simulado, entendida tanto como fin o como justificación (la razón de ser del negocio). Ello hace que haya una objetiva divergencia entre lo querido y lo declarado, que es conciente, lo cual diferencia la simulación con el error, por cuanto en este último dicha divergencia se produce de manera involuntaria. En el acuerdo simulatorio se configura la manifestación de voluntad de las partes dirigida a declarar una voluntad distinta a la verdaderamente querida (bien sin alterar la situación pre-existente o alterándola de una manera diversa a la real). Se advierte, en posición que comparto, que no se debe confundir la simulación con la reserva mental bilateral. En primer lugar la reserva mental, “se produce cuando la parte declara una voluntad contractual (o negocial) que desmiente en su fuero interno: no existe contradeclaración, sino un puro comportamiento psíquico contrario a la declaración. Frente a la declaración, la reserva mental del autor es irrelevante, aunque fuera advertida por el destinatario de la declaración”[15]. Entonces, “la hipótesis (bastante escolástica) de la reserva mental bilateral, en la que el contraste entre voluntad y declaración es conscientemente querido por ambas partes, así sea en forma autónoma, tampoco puede ser confundida con la simulación, así sólo fuera en virtud de la consideración de que en la reserva mental falta el acuerdo simulatorio”[16]. Doctrina nacional afirma que, “cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recíprocamente, se ocultan o engañan en algo”[17]. Asimismo, “el convenio simulatorio no necesariamente tiene que constar por escrito; normalmente el acuerdo es verbal, salvo que los interesados creyeran conveniente u oportuno documentar, como futuro medio de prueba, el verdadero propósito de su voluntad, esto es, la que ocultan, o los alcances y significado de la declaración simulada”[18].

Se sostiene que, “lo que impide el valor jurídico de la declaración ostensible es la contradeclaración: el impedimento no viene ni de la finalidad maliciosa de la intención simulatoria, ni de la denominada “causa simulandi” (que sería el resultado en vista del cual las partes han concertado la ficción).

Pero contradeclaración, o pacto de respeto, puede significar dos cosas diversas. En sentido lato es contradeclaración cualquier fórmula incompatible con la declaración ostensible. Así, por ejemplo, una escritura de donación contemporánea al acto notarial de venta, concluido entre las mismas partes y que tiene por objeto el mismo inmueble. En sentido estricto es contradeclaración sólo el desmentido expreso del acto ostensible (“con referencia al negocio redactado hoy día, las partes tienen conocimiento que éste es simulado”)”[19]. En este sentido, “la existencia del acuerdo simulatorio precisamente impide reducir el fenómeno de la simulación a los confines lineales de una divergencia querida y consciente entre manifestación y voluntad negocial. En efecto, la contra-declaración, más bien saca a la luz en contraste entre dos manifestaciones, ambas queridas, pero con fines diferentes. Tales manifestaciones, en realidad, se coordinan; o en el sentido de que la una le quita a la otra todo valor vinculante entre las partes, o en el sentido de que la una se compone con la otra, llevándola a perseguir, donde ello sea posible, bajo un ropaje aparente, un resultado práctico distinto”[20].

La contradeclaración puede ser entendida tanto como el acuerdo simulatorio propiamente dicho o el documento que la acredita. Así, un sector de la doctrina advierte que no debe confundirse la contradeclaración con el acuerdo simulatorio, del cual constituye sólo un elemento de prueba y no es un acto ad substantiam. Se trata de una declaración de ciencia, por consiguiente, no se puede resolver por mutuo disenso; puede valer como confesión y ser unilateral, es decir, suscrita sólo por la parte contra cuyo interés ha sido redactada, siempre que haya sido entregada a las otras partes del contrato simulado posteriormente a la estipulación del contrato mismo[21]. Piénsese en el siguiente caso: se está siguiendo un proceso, siendo el responsable del mismo un abogado. En dicho proceso se requiere del informe legal de otro abogado (digamos un connotado civilista); pero cuyos honorarios son altos con respecto a los del abogado encargado del proceso. El cliente o patrocinado, a efectos de no generar una situación incómoda frente al abogado litigante, acuerda con el abogado informante que suscribirá dos documentos: uno con el abogado litigante, en el que acuerdan pagarle determinado monto (el aparente), otro que suscribe sólo el cliente (que en definitiva es el que va a pagar) en el que “corrigiendo” el error de la carta anterior fija un monto mayor (el real). La contradeclaración (disfrazada de fe de erratas) es esta última.

La simulación puede ser en el sujeto (en mi testamento doy mi porción disponible a mi esposa, cuando en realidad va a pasar a uno de mis hijos: la denominada interposición ficticia); del objeto (que comprende simulación en los bienes: vendo A, cuando en realidad vendo B; simulación en el precio: vendo un bien en 100 cuando en realidad es en 1000; simulación en la fecha: antedatándola o postdatándola)[22] o de la causa entendida como “razón o motivo determinante”[23] (dono un bien, cuando en realidad lo estoy vendiendo). El acuerdo simulatorio no es, de por sí, ilícito; por consiguiente, “no es fuente de responsabilidad frente a los terceros, los cuales son tutelados de otra forma” [24], salvo que concurran los elementos constitutivos de un supuesto de responsabilidad civil. En efecto, “si no es perjudicial (…), el negocio simulado vale para los terceros, por el principio de apariencia”[25]. Piénsese en el ejemplo, antes anotado, de simulación