Naturaleza jurídica de la cláusula penal linea jurisprudencial.

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Sin embargo la misma ley se ha encargado de ampliar dicho concepto y tratar de aproximarlo más a lo que la costumbre ha demostrado que es un contrato, a partir del código de comercio el legislador trae una definición más próxima en su artículo 864 que expresa que el contrato “es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Esta definición, traída del código civil Italiano y ampliamente detallada por el tratadista Luigi Ferri, plantea que se está frente a un concepto claramente más exacto, en especial en tratándose de los sujetos que intervienen pues incluye pluralidad de sujetos, se refiere implícitamente a los contratos bilaterales y plurilaterales o “acuerdo de dos o más partes”.

Ahora bien, continuando con la lectura del código civil entre los artículos 1496 a 1500, se pueden establecer varias clasificaciones de los contratos, principalmente se destacan los contratos:

- Unilaterales: los contratos unilaterales son aquellos en los cuales quien se obliga es una parte, mientras que la otra no tiene obligación alguna.

- Bilaterales: en este tipo de contrato, contrario sensu al anterior, ambas partes se obligan.

- Gratuitos: cuando solo beneficia a una de las partes, por ejemplo el contrato de donación.

- Onerosos: en este caso ambos contratantes obtienen un beneficio.

- Principales: un contrato es principal cuando no depende de otro para existir.

- Accesorios. Depende de otro para poder existir, contrato de prenda que se da para garantizar el pago de un préstamo.

- Reales: el contrato es real cuando se necesita para su validez la tradición de la cosa.

- Solemnes: cuando se requiere que se cumplan ciertas formalidades establecidas en la ley.

- Consensuales: cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

- Conmutativos: cuando una de las partes se obliga a hacer algo equivalente a lo que la otra parte va a hacer.

- Aleatorios: cuando se trata de algo incierto que depende del azar.

Para efectos de lo que concierne a este opúsculo, es importante la clasificación entre los contratos solemnes y consuetudinarios o consensuales, debido a que los contratos consensuales requieren solo de la aceptación libre y espontánea de las obligaciones que de él manan, mientras que los solemnes guardan ciertos requisitos, ora para su validez ora para su perfeccionamiento.

Un claro ejemplo de ello es el requisito de ser pactado por escrito para su perfeccionamiento o exigibilidad, claro que este requisito no es propio de ningún contrato en particular, pero si es un requisito conocido como requisito ad publicitare o requisito para publicitar –que es lo mismo que la posibilidad de oponer a terceros- o bien es un requisito de algunas características puntuales en los contratos y la más usada de estas es quizá la cláusula penal, que requiere ser pactada por escrito para poder hacerse exigible, tal y como lo establece el artículo 1592 del código civil,

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

Según el artículo 1599 ibídem, solo puede hacerse exigible la cláusula penal que se haya estipulado, razón por la cual la corte suprema de justicia en sentencia proferida en sala plena el 27 de septiembre de 1974, estableció que por tal razón la cláusula penal debe ser pactada por escrito, a fin de ser una obligación inequívocamente demostrable.

Habiendo realizado un recuento sobre las generalidades de los contratos y habiendo ubicado a la cláusula penal dentro de estos, es menester comenzar a discurrir sobre lo ateniente a este tratado.

- La cláusula penal en la legislación civil

Lo primero que debe establecerse es que la cláusula penal es una figura muy utilizada en la elaboración de contratos civiles en Colombia y se observa desde tres puntos de vista, para lo cual la doctrina no es unánime, bien se puede ver como garantía, bien como sanción o como tasación anticipada de los prejuicios, con todo ello, esta figura es utilizada comúnmente para, de alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo.

En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que deberá cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones allí pactadas, situación que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

Como se ha expuesto con anterioridad, la figura de la cláusula penal está contemplada por el artículo 1592 del código civil:

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

La regulación sobre esta figura está contenida en los artículos siguientes al ante mentado, hasta el artículo 1600, y su regulación adjetiva o exigibilidad procesal está determinada por los principios contenidos en los artículos 493, 495 y 504 del código de procedimiento civil, a propósito de lo cual el tratadista y jurista Colombiano Morales Molina (1985) expone que lo contenido en los artículos citados del código civil implica que antes de la mora del deudor puede el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación principal, si fuere exigible, pues opera la regla general de la exigibilidad para ejecutar; también que después de la mora, que es indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligación principal y la cláusula penal, sino una u otra, pues se cobraría dos veces la obligación, o sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero salvo que se trate de cláusula penal moratoria y no compensatoria; que se haya estipulado la compatibilidad entre la pena y la obligación principal, o sea que aquella sea mera garantía.

Este principio se fundamenta en lo sostenido por la doctrina civil que sostiene que la cláusula penal constituye el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución (perjuicios moratorios) de la obligación. Figuran también en el título ejecutivo