Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

...

II. Dogmática - Fundamentos

II.1. La dogmática

La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.15

La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad.16

La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciación la dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicación proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una práctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales18. En tal sentido, las categorías de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresión genuina de una elaboración categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurídica pues comparten un modo de pensar racional.

II.2. El caso Mignonette

Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante «En el famoso caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego se convirtió, en vía de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad, respondió al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errónea consideración de que la admisión del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acción de los marineros...»19. La relación dogmática -aplicación proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho inglés20.

Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico a disposición del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado de necesidad exculpante»(al que subyace la distinción entre justificación y exclusión de la culpabilidad), determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en vía de gracia21 . Se puede advertir que la decisión del tribunal inglés, que sancionó la pena de muerte a los marineros náufragos representó para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.22

II.3. Funciones de la Dogmática

De lo expuesto, se concluye que la dogmática cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites23. P. ej. el principio de legalidad es realidad del Estado de Derecho que indica «... que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su aplicación...»24

En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artículo ¿tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? tomando como punto de partida la calificación de RICHARD SCHMID que consideraba «funesto» que en Alemania «lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado. La acción criminal era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... la disciplina del Derecho penal se cultivó l’art pour l’art... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas25. Se ponía en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmática : su crisis26. Crisis por no tener capacidad de comprensión del fenómeno de la criminalidad más allá de las elaboraciones teóricas de gabinete, por la vocación de la supremacía sistemática en holocausto del mundo real, la solución estéticamente elaborada no decía relación con el caso concreto por el marcado descuido de la dimensión práctica. Expresión de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel sobre la esencia del concepto de acción27, discusión dogmática con muy escasas repercusiones prácticas.28

II.4. Críticas a la Dogmática

Estas críticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:

a) La Dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico y consagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurídicas.

b) La Dogmática se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmación de la vida social29.

A estas críticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmática hoy no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a «facilitar su comprensión» como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación de la Escuela de la Exégesis por la cual «... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley», se puede, como Pedro a Jesús, negar tres veces: Dogmática no es pura exposición de la legalidad; Dogmática no es pura exégesis lógico-literal de la ley; Dogmática no es «repetición» del Derecho Positivo30.

La